合肥市职工生育保险办法
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合肥市职工生育保险办法
安徽省合肥市人民政府
合肥市职工生育保险办法
政府令〔2008〕133号
《合肥市职工生育保险办法》已经２００７年１２月１８日市人民政府第１０６次常务会议审议通过，现予公布，自２００８年３月１日起施行。
市长
二○○七年十二月三十一日
合肥市职工生育保险办法
第一章 总 则
第一条 为了维护职工合法权益，保障女职工生育期间的基本生活和基本医疗保健需要，促进妇女平等就业，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《安徽省人口与计划生育条例》、《安徽省职工生育保险暂行规定》等法律、法规、规章，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于下列用人单位和人员：
（一）城镇区域内的企业及其职工；
（二）基本医疗保险关系在本市的国家机关、事业单位、社会团体及其职工；
（三）民办非企业单位及其职工；
（四）具有本市户口的有雇工的城镇个体工商户及其雇工。
第三条 生育保险基金的统筹层次与基本医疗保险基金的统筹层次保持一致，实行市、县分级统筹，逐步过渡到全市统筹。
实行生育保险基金的统一筹集、使用和管理。
第四条 职工生育保险实行定点医疗机构和定点计划生育技术服务机构（以下统称生育保险定点服务机构）协议管理。
第五条 市、县劳动保障行政部门主管本行政区域内的生育保险工作，其所属的生育保险经办机构（以下简称经办机构）具体承办生育保险业务。
财政、地税、人口计生、卫生、食品药品监督、物价等有关部门应当在各自职责范围内，协助做好生育保险有关工作。
第二章 生育保险基金
第六条 生育保险基金按照以支定收、收支平衡的原则筹集，纳入财政专户，实行收支两条线管理。
第七条 生育保险基金由下列各项构成：
（一）用人单位缴纳的生育保险费；
（二）生育保险基金的利息；
（三）延迟交纳生育保险费的滞纳金；
（四）依法纳入生育保险基金的其他资金。
第八条 生育保险基金用于下列支出：
（一）生育津贴；
（二）生育医疗费用；
（三）计划生育手术医疗费用；
（四）产假期间生育并发症和计划生育手术当期并发症的医疗费用；
（五）生育当期合并症的医疗费用；
（六）参保的男职工其配偶为农业家庭户且未参加生育保险的，在生育时男职工享受的生育护理假补贴；
（七）法律、法规、规章规定应当由生育保险基金支出的其他有关费用。
第九条 生育保险基金不予支付下列费用：
（一）违反国家、省、市计划生育规定发生的相关费用；
（二）因医疗事故发生的相关费用；
（三）生育前实施人工辅助生殖术的费用；
（四）涉及婴儿的医疗、护理、保健等费用；
（五）出国、赴港、澳、台地区期间发生的相关费用；
（六）被判刑正在收监执行期间的费用；
（七）不具备临床剖宫手术指征而实施剖宫产手术，其超出顺产分娩支付标准的生育医疗费用。
第十条 尚未参保的用人单位应当自本办法施行之日３０日内，到所在地的地税机关和社会保险经办机构办理生育保险参保登记手续。本办法实施后新成立的用人单位，应当自成立之日起３０日内办理参保登记手续。
用人单位依法终止或者名称、住所和法定代表人等登记事项发生变化的，应当在终止或发生变化之后３０日内，到其所在地的地税机关和社会保险经办机构办理注销或者变更登记手续。
第十一条 国家机关、全额拨款事业单位的缴费费率为０.４％；企业的缴费费率为０.８％；其他用人单位可选择上述某一种费率。
企业生育保险缴费费率需要调整时，由市劳动保障行政部门会同市财政等部门提出意见，报市人民政府批准。
第十二条 用人单位缴费基数按用人单位上年度全部职工工资总额确定。单位缴费基数不得低于全部参保职工当期缴纳基本医疗保险（或基本养老保险）个人缴费基数之和。
第十三条 用人单位应当按月足额缴纳生育保险费，生育保险费不得减免。
职工（雇工）个人不缴纳生育保险费。
第三章 生育保险待遇
第十四条 参保职工享受生育保险待遇，应当具备下列条件：
（一）用人单位按照本办法第十条第一款规定及时参保、连续缴费，其参保职工自履行足额缴费义务的次月起享受生育保险待遇。
（二）参保职工生育或实施计划生育手术符合法律、法规规定。
（三）参保职工在生育保险定点服务机构生育或者实施计划生育手术。
用人单位未按本办法第十条第一款规定参保登记的，办理参保手续时需足额补缴本办法规定的登记期限至现参保登记期间的生育保险费和滞纳金，其参保职工自参保缴费的次月起开始享受生育保险待遇。补缴期间职工发生的生育和实施计划生育手术相关费用和待遇，由用人单位按本办法规定的标准承担。
用人单位中断缴费的，需足额补缴中断缴费期间的生育保险费和滞纳金，其参保职工自恢复缴费之月的次月起享受生育保险待遇。中断缴费期间参保职工发生的生育和实施计划生育手术相关费用和待遇由用人单位按本办法规定的标准承担。
第十五条 生育保险医疗费用支付范围按照《安徽省城镇职工基本医疗保险和工伤保险药品目录》、《安徽省城镇职工基本医疗保险诊疗项目》、《安徽省城镇职工基本医疗保险医疗服务设施范围和支付标准》（以下简称“三个目录”）的范围确定；超出规定范围的医疗费用，生育保险基金不予支付。
参保职工使用前款目录中的乙类药品及个人支付部分费用的诊疗项目所发生的费用，从生育保险基金中支付。
第十六条 生育保险基金予以支付的生育医疗费用包括妊娠和分娩期间所必需的检查费、接生费、手术费、药费和住院费（包括基本医疗所必须的床位费、护理费、麻醉费、治疗费和材料费）。
生育保险基金予以支付的计划生育手术医疗费用包括职工因计划生育实施放置（取出）宫内节育器、流产术、引产术、绝育及复通术所发生的费用。
生育保险基金予以支付并发症、合并症的费用是指生育产假期间并发症和生育当期合并症、计划生育手术当期并发症的费用。
第十七条 按０.８％费率缴纳生育保险费的用人单位，其参保女职工生育或妊娠７个月以上（含７个月）引产的，享受３个月的生育津贴；有下列情形之一的，增发生育津贴：
（一）符合计划生育晚育条件（满２４周岁）的初产妇，增加１个月的生育津贴；
（二）分娩时符合医学指征实施剖宫产手术的，增加半个月的生育津贴；
（三）多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加半个月的生育津贴；
（四）在产假期间领取独生子女父母光荣证的，增加１个月的生育津贴。
第十八条 按０.８％费率缴纳生育保险费的用人单位，其参保女职工妊娠３个月以上（含３个月）７个月以下流产、引产的，享受１个半月生育津贴；３个月以下流产，享受１个月生育津贴；患子宫外孕的，享受１个月生育津贴。
除下列情况外，女职工流产、引产享受生育津贴限于１次：
（一）已领取《生殖保健服务证》或《生育证》，因习惯性流产、孕妇或胎儿体质等原因不适宜生产、意外事故等导致流产、引产的；
（二）已经采取长效永久避孕节育措施而发生意外怀孕进行流产、引产的。
第十九条 月生育津贴标准为本人生育或流产、引产前１２个月的平均缴费工资额；缴费不足１２个月的，按实际缴费月的平均缴费工资额计算。
第二十条 按０.４％费率缴纳生育保险费的用人单位，其女职工不享受生育津贴，产假期间工资福利仍由用人单位发放。
第二十一条 参保男职工之妻为农业家庭户，且在产假期间领取独生子女父母光荣证的，发给男职工生育护理假补贴５００元。
第四章 生育保险就医和待遇申领
第二十二条 参保职工自确诊怀孕后３个月内应当持本人社会保障卡、《生殖保健服务证》或《生育证》到经办机构备案。
因夫妻分居两地，到其夫工作地点生育或回一方父母居住地生育等原因，参保职工确需异地生育的，应当在备案时一并提供单位或街道、社区出具的证明。
参保职工异地急诊流产、急诊生育及同时发生生育和流产并发症、合并症的，应当在１周内电话报经办机构备案。
生育职工在产假期间办理了独生子女父母光荣证的，应当在产假期内到经办机构备案。
未按规定办理生育备案手续的，生育保险基金不予支付相关费用。
第二十三条 参保职工本地就医应当持社会保障卡到生育保险定点服务机构生育或者实施计划生育手术。
医疗费用符合生育保险支付范围的，由生育保险定点服务机构与经办机构结算；不属于支付范围的，由医院向个人收取。
第二十四条 已办理生育备案的参保职工在本地生育的，可在生育后的次月，到经办机构指定的银行按月领取生育津贴。
在本地实施计划生育手术的参保职工和符合享受生育护理假补贴的男职工，应当在医疗终结或产假后１个月内，到经办机构办理津贴、补贴审核手续。核定的待遇自次月起，到经办机构指定的银行领取。
第二十五条 参保职工异地生育、流产发生的医疗费用由个人垫付。
参保职工异地生育、急诊流产备案时，经办机构应告知其“三个目录”及我市医疗费用结算标准，参保职工在异地发生的医疗费用在“三个目录”范围内且不高于我市医疗费用结算标准的，由生育保险基金支付。
医疗终结后或产假后１个月内，职工本人或其委托人应当持职工社会保障卡、婴儿《出生医学证明》、首诊病历、出院小结、医疗费用明细清单和医疗费用结算发票到经办机构办理待遇结算审核手续。核定的待遇自次月起，到经办机构指定的银行领取；其中，生育享受的生育津贴按月领取。
第五章 定点服务机构的管理
第二十六条 符合职工生育保险定点服务机构条件，愿意承担职工生育保险定点服务并执行本办法规定的医疗费用结算标准的医疗机构和计划生育技术服务机构，可向劳动保障行政部门提出申请，经劳动保障行政部门审核确认后，与经办机构签定协议。
第二十七条 生育保险定点服务机构应当具备以下条件：
（一）取得《医疗机构执业许可证》、《母婴保健技术服务执业许可证》或《计划生育技术服务机构执业许可证》的医疗服务机构和计划生育服务机构；
（二）符合《医疗机构产科建设标准》或《计划生育技术服务机构设置标准》；
（三）严格执行国家、省、市物价部门规定的生育医疗服务和药品价格政策，取得《安徽省服务价格登记证》；
（四）承诺履行本办法及《合肥市生育保险医疗服务协议》；
（五）配备与经办机构相适应，并能实时传输和结算的计算机管理信息系统。
生育保险定点服务机构的确定应当遵循满足群众需要、同时保证质量、控制数量的原则。
第二十八条 经办机构应当定期向社会公布生育保险定点服务机构对参保职工的服务情况，供参保职工选择。
第二十九条 生育保险医疗费用结算标准由劳动保障行政部门会同卫生、人口计生部门另行制定。
确定医疗费用结算标准应当与医疗服务实际发生费用相适应，充分征求医疗机构的意见，并根据医疗服务价格变化情况适时调整。
第三十条 生育保险定点服务机构应当认真核对参保职工信息，做到人证统一，严格执行生育和实施计划生育手术的规定要求。
生育保险定点服务机构应当规范记载参保职工的各项费用，及时向经办机构传递相关数据，并主动向参保职工提供各项费用的日结算清单，建立费用计算机自助查询系统。
第三十一条 生育保险定点服务机构应当严格执行“三个目录”。
参保职工确需使用自费的药品、诊疗项目及医用材料时，生育保险定点服务机构必须履行告知义务并签订生育保险就医自费项目知情同意书。
参保职工不具备临床剖宫产手术指征而要求实施剖宫产手术的，生育保险定点医疗机构必须告知其超出顺产分娩支付结算标准以上的费用由本人承担，并经病人或家属签字。
参保职工出院时，其住院期间医疗费用结算清单须经参保职工（或委托人）核实并签字确认。
第三十二条 生育保险定点服务机构不得采取虚假就医、虚假诊断、挂床住院、诱导住院、降低入院标准、虚开药物和诊疗项目、将目录以内的药品换成目录以外药品或其他物品、滥用药物等方式，套取生育保险基金。
第六章 法律责任
第三十三条 用人单位违反本办法规定不参加生育保险，或者未按规定申报应当缴纳的生育保险费数额的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接主管负责人和其他直接责任人员可处以１０００元以上５０００元以下的罚款；情节特别严重的，可处以５０００元以上１００００元以下的罚款。
第三十四条 用人单位未按本办法履行缴费义务的，由劳动和社会保障行政部门责令限期足额缴纳；逾期不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收２‰的滞纳金（并入生育保险基金），并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以５０００元以上２００００元以下的罚款。
第三十五条 用人单位或者职工骗取生育保险待遇或者骗取生育保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处以骗取金额１倍以上３倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 生育保险定点医疗服务机构有本办法第三十一条行为之一的，由劳动保障行政部门责令退还相关费用，并处以骗取金额１倍以上３倍以下的罚款；情节严重的，取消其定点医疗服务机构资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 劳动保障行政部门、经办机构工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，造成生育保险基金损失的，由经办机构追回损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
劳动保障行政部门或者其他有关部门不履行对定点服务机构监督职责的，由本级人民政府责令改正；情节严重的，依法对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分。
第七章 附 则
第三十八条 本办法自２００８年３月１日起施行，市人民政府１９９６年７月１３日颁布的《合肥市企业职工生育保险暂行办法》（市政府令第４８号）同时废止。
摘要: 司法审查强度类型化对于维护私人法益、限制司法审查权的恣意等具有重要作用。对行政裁量的司法审查强度可分为最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查三个类型。最小司法审查对应的司法审查方法有行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查；中等司法审查对应的司法审查方法有根据判断余地说司法审查、要件补充型司法审查、判断过程型司法审查和成本效率分析型司法审查；严格司法审查对应的审查方法有代为实体性判断司法审查、显失公正型司法审查和行政裁量权收缩论司法审查等。我国人民法院对行政裁量选择不同的审查强度时，需要根据法律文本的规定、权利救济的必要性、行政机关的自主性等诸多因素进行权衡。
关键词: 行政裁量 司法审查强度 司法审查方法
一、引言
在法治发达国家，随着司法审查的深入发展，不受司法审查的行政裁量行为已近绝迹。从行为类型的角度看，行政行为可以分为行政羁束行为和行政裁量行为。两者均要受到法院的审查，但前者要受到法院的严格审查，而后者则受法院一定程度的尊重。至于法院要给予多大程度的尊重和审查才合理，学界并无定论。
对于司法审查强度，学者们试图将其体系化，法院偶尔也会在判决中明示自己采取了何种类型的审查强度。 [1]司法审查强度类型化主要有以下功能：（1）维护私人法益。不同的行政裁量行为对私人法益的影响是不同的，而且私人法益之间也存在着重要性的差异，因此如果法院能根据私人法益受影响的程度和法益本身的重要性程度来对行政裁量决定进行不同程度的审查，就能为充分保障私人法益提供有效的司法支持。（2）给司法审查权的行使提供必要的指引。对不同的行政裁量可以运用不同的方法施以不同强度的审查。（3）限制司法审查权的恣意。司法审查权本身也存在着一定的裁量空间，到底要作出何种强度的审查，法院可能有不同的选择。司法审查强度的类型化也是司法自我拘束的一种方式，法院不能随意超越某一类型的强度对行政裁量进行审查。（4）维护国家权力之间的分工，寻求最适当的社会调控方式。立法者主动或者不得已而授予行政机关以裁量权，实际上包含着希望行政机关依据法律进行社会调控的重托。不同的司法审查强度体现着法律对行政机关的不同要求，体现着法院对行政机关不同程度的尊重。
考察大陆法系国家行政法的理论和实务可以发现，它们均在有意无意地将司法审查强度类型化、体系化，让各种不同的行政裁量接受不同强度的司法审查，不同的司法审查方法对应着不同的司法审查强度。例如，在法国，1914年的“戈梅尔案”建立了初步的两级强度的司法审查体系，其标准是看法官是否审查行政机关的事实定性，若审查则为通常的审查，反之则为最低限度的审查。 [2]现今，对行政裁量进行实体上的合法性审查，法国行政法院大致区分了三种类型的司法审查强度：（1）最小限度的控制。这适用于法律要件中使用了不确定法律概念或者缺少法律要件规定的情形，其司法审查方法主要有法的错误、滥用权力和对要件事实实质正确性的控制。（2）通常的控制。这适用于可从法律明示规定直接导出一定的要件或者援用事情的性质或从立法者的意思导出一定的要件的情形，其司法审查方法主要是对要件事实的法的性质认定进行判断。（3）最大限度的控制。这适用于侵害市民重要的自由和财产权的情形，其司法审查方法主要是对要件事实与行政裁量之间的均衡比例性进行审查。 [3]在日本，同样存在着将司法审查强度区分为三种类型的做法。 [4]
笔者认为，法国、日本学者归纳出的行政裁量三种司法审查强度，对我国的审判实践具有重要借鉴意义。况且，《日本行政事件诉讼法》第30条关于行政裁量司法审查标准的规定与《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条的规定极为相近。由于有这样相近的实定法基础，因此比较借鉴的可能性就更大。梳理我国的审判实践也可以发现，这三个类型的司法审查强度，即最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查在司法实践中也大致存在，也对应着不同的审查方法。但是，在我国的审判实践出现了“两头大”的情形，即过于注重最小司法审查和严格司法审查，而中等司法审查的适用却比较罕见，且司法审查方法相对单一；加之，在严格司法审查上我们又忽视权力分工的基本要求。有鉴于此，笔者拟以三种司法审查强度为参照系，对我国的审判实践进行梳理，结合大陆法系国家的经验对我国的实践做法提出改革建议。
二、法院对行政裁量的最小司法审查
法院对行政裁量的最小司法审查，可以形象地称之为“黄色审查”。最小司法审查主要针对效果行政裁量的实体性内容以及所有行政裁量的程序性内容，其审查方法主要是行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查。
（一）行政裁量权的超越、滥用
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条规定，人民法院对行政机关超越或滥用职权（包括积极滥用裁量权）的情形可以判决撤销，对行政机关不履行或拖延履行法定职责（包括裁量权消极滥用）的情形可以责令其履行。这种司法审查方法在一定程度上是尊重行政裁量的，但同时也表明，行政裁量权不是没有界限的，在被超越、滥用时可予以审查。正如有法官所指出的那样，行政裁量仅存在不当的瑕疵，则司法审查不应介入；如果行政裁量超过必要的限度构成违法，则应当接受司法审查。 [5]另有法官认为：“只有在行政行为严重不合理，构成根本违法的情况下，法院才能进行干预。” [6]概言之，行政裁量如果明显不当，就构成违法，就要接受司法审查。相反，如果只有一定的合理性问题，则常常不予进行司法审查。这就是法院对行政裁量所施加的最低限度的审查。从法院的判决来看，这种最小司法审查主要是针对效果行政裁量的实体内容进行的。效果行政裁量的自由度往往较大，这种自由度要么来源于客观现实的需要，要么来源于立法的授权。因此，法院的审查干预力度就不能太大，否则就有违该种行政裁量正当化事由的要求，有违司法权不得侵犯立法权的要求。
行政裁量权的超越、滥用理论是最传统的司法审查方法。《德国联邦行政法院法》第114条规定：“对行政机关有权依其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否超越法定裁量界限，是否以不符合裁量授权目的方式使用裁量。行政机关在行政诉讼阶段，也可依其裁量判断对被审理的行政行为作出补充。”《日本行政事件诉讼法》第30条规定：“有关行政机关的裁量处分，限于超越裁量权范围或滥用裁量权时，法院得以撤销。”
行政裁量权是有界限的。从理论上来说，行政机关超越其外在的界限（授权规定、一般法律原则等）就构成超越行政裁量权；行政机关超越其内在的界限（考虑不周、权衡失当等）就构成滥用行政裁量权。从司法实践来看，我国人民法院运用“滥用职权”标准的判决相对较少。我国学者在理解《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”时，常常探究行政机关行使裁量权的主观目的性。 [7]与我国法律条文将“滥用职权”和“超越职权”相并列类似的是，德国和日本法律也是将“滥用裁量权”和“超越裁量权范围”同时列举，但解释时并没有完全深究“滥用”的主观目的，有时还将滥用分为主观的滥用和客观的滥用。 [8]法院审查行政裁量权的超越、滥用虽然最初相对分立， [9]但在之后发展的过程中，两者却经常难以分辨乃至于水乳交融地一体适用。 [10]或许，这种理解可以为我国人民法院适用“滥用职权”标准提供借鉴。
（二）行政裁量权超越、滥用论的司法审查方法
法院运用行政裁量权超越、滥用论审查行政裁量，其具体判断方法大致有以下几种。
1．误认事实型司法审查
准确地认定事实，是行政裁量权适当行使的前提。行政机关在不存在符合法律要件事实的情况下就作出行政决定时，其行政裁量就是违法的。应该说，误认事实本不属于行政裁量权的界限问题，但对事实的认定却常常伴随着对事实的评价，从而与行政裁量权密切相关。事实问题由于是行政裁量决定合法性的前提，因而成为行政裁量合法性的构成要件之一。大陆法系国家的法官正是借助于这种对合法性的扩大理解，加强了对行政裁量合法性的控制。我国人民法院一般不区分法律问题与事实问题，在判决中很少表现出对行政机关认定事实的尊重，只要事实认定错误，就会撤销行政裁量决定。这种做法与大陆法系国家的做法或许有所不同，但实际效果是类似的。
2．违反目的型司法审查
原则上，法律虽然不允许法院评判行政决定的动机，但在行政权力滥用的案件中，法院必须有节制地评判行政机关的动机。 [11]行政机关行使裁量权的行为不同于私人行为，必须受到法律目的的限制，即使其处于行政裁量权范围之内，如果不符合法律授权的目的，则该行政裁量也是违法的。法律如果规定了行政行为的具体目的（行政目的），则行政机关不得违反；如果没有规定具体目的，那么公共利益作为一般目的也可对行政机关施加限制。法院审查行政裁量的目的，并不是以自己臆想的目的取代行政目的，而是要确保行政目的与法律目的之间的一致性。当然，要查明行政目的是很困难的，仅仅通过书面审理案卷材料还很难查明行政机关的主观目的。正因如此，法院对行政目的的审查正处于衰退之中，权力滥用只在没有其他客观理由时才补充适用。 [12]
3．社会观念型司法审查
社会观念型司法审查是一种对行政裁量进行有限的实体性审查的方法。它虽然承认行政裁量权的广泛性，但如果参照社会观念来看，行政裁量明显欠缺妥当性，即认定其违法。 [13]1913年，德国行政法学家耶律内克率先将社会观念导入司法审查行政裁量的理论。他希望通过诉诸法律目的和社会观念来排除不确定法律概念中的裁量性，从而使不确定法律概念确定化。 [14]之后，这一司法审查方法就在其他国家的司法判决中被提及，并经常被表述为“社会观念上明显缺乏妥当性”， [15]从而判定超越行政裁量权范围的行为违法。《行政诉讼法》第54条规定的“滥用职权”、“显失公正”，实际上就可以通过导入社会观念来判定。例如，河南省郑州市中牟县人民法院的一份判决书指出：“具体行政行为的合法性……还包括行政机关在自由裁量领域合理使用行政自由裁量权，明显不合理的具体行政行为构成滥用职权”。 [16] 对于什么是“明显不合理”的问题，法院就可以诉诸社会观念标准进行判断。
社会观念，亦被称为社会的一般观念，其实在民事（相当于习惯）、刑事（相当于常识或经验法则）案件的判决中时常使用，在行政案件中亦是如此。在现实生活中，人们的观念、日常行动、法的纷争和法律制度之间是相互关联和相互作用的。人们的观念对法律制度会有所反应，法律制度也会对人们的观念有所反馈。从长远来看，人们的观念和行动有时对法官造法也是有意义的，反过来，对立法机关的立法也有直接或间接的贡献。 [17]国家的实定法不仅具有封闭性，而且还具有开放性，对于某些规定可以作弹性的解释。而社会观念大致相当于没有被成文化的法，可以对实定法进行解释和补充，发挥积极作用。当然，在社会观念型司法审查中，社会观念的内容并不一定明确，故而用在现实社会中处于支配地位的社会观念来判断违法性存在着明显的局限。
4．法律原则型司法审查
在缺乏法律规则加以司法审查时，法院可以通过适用法律原则来审查行政裁量的合法性。行政裁量权的行使不得违反宪法原则和其他法律原则。由于行政的广泛性和复杂性，法律原则作为法源的一种，对确保裁量权的正当行使具有不可忽视的作用。也正是法律原则的存在和适用，才真正编织了恢恢法网，将行政裁量圈定在法治的天空下。
在行政诉讼中，常用的法律原则有比例原则、平等原则和信赖保护原则等。在具体案件中，行政主体行使裁量权时如果法律后果的选择不符合法律目的或者所选择的措施缺乏必要性、给相对人和其他利害关系人造成的损益不均衡，那么就违反了比例原则。当然，运用比例原则的司法审查方法本身在司法审查强度上也有高低之分，一般可分为明显的不均衡（最低密度）、相当程度的不均衡（中间密度）和严格的均衡性（最高密度）三种， [18]在司法审查中前两种审查强度适用较多。
新乡市人民政府办公室关于印发《新乡市建筑垃圾管理办法》的通知
河南省新乡市人民政府办公室
新乡市人民政府办公室关于印发《新乡市建筑垃圾管理办法》的通知
各县(市)、区人民政府,市人民政府各部门:
现将《新乡市建筑垃圾管理办法》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。
二○一二年六月十二日
新乡市建筑垃圾管理办法
第一章总则
第一条为加强城市建筑垃圾和工程渣土运输、处置的管理,维护城市市容和环境卫生,《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《河南省〈城市市容和环境卫生管理条例〉实施办法》和《城市建筑垃圾管理规定》(建设部令第139号)等有关法律规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条本办法适用于本市城市规划区、县域城镇规划区内建筑垃圾的排放、运输、中转、回填、消纳、利用的管理。根据《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令126号),本市城市规划区内建筑垃圾处置实行特许经营。
本办法所称建筑垃圾,是指建设、施工单位或个人在新建、改建、扩建、铺设或拆迁、修缮及居民装饰房屋过程中所产生的渣土、弃土、弃料、余泥及其它废弃物。
第三条市城市管理局作为本市市容环境卫生行政主管部门负责本市城市规划区内建筑垃圾的监督管理工作。具体职责是:贯彻执行建筑垃圾管理的法律法规和政策;负责对本市城市规划区内建筑垃圾处置统一进行核准;依法查处建筑垃圾私拉乱运、随意倾倒、污染路面等违法行为;负责监督、指导建筑垃圾处置特许经营企业认真履行特许经营协议;负责核准建筑垃圾清运服务企业资质,对清运车辆实行卫星定位动态监控;对县(市)市容环境卫生行政主管部门进行业务指导。各县(市)市容环境卫生行政主管部门负责本行政区域内建筑垃圾的监督管理工作。
公安部门对市容环境卫生行政主管部门核准的建筑垃圾运输车辆依据规定办理市区运输通行证;对未经市容环境卫生行政主管部门核准运输建筑垃圾的车辆,配合市容环境卫生行政主管部门予以查处;对故意污损、遮挡号牌,车尾无放大号或放大号不清晰及超高、超速的建筑垃圾运输车辆依法查处。
交通运输管理部门负责对公路上装载建筑垃圾的超限、超载运输车辆依法进行查处。
建设、规划、环保、房产、国土、安全生产等行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当按照各自职责做好建筑垃圾管理的相关工作。
第四条建筑垃圾管理实行统一领导、分级负责、及时清运、科学处置的原则。
第五条建筑垃圾处置实行减量化、资源化、无害化和谁产生、谁负责的原则。产生建筑垃圾的单位和个人,应当按照本办法有关规定承担处置责任。
第六条鼓励建筑垃圾资源化综合利用,支持用建筑垃圾回填还耕和再生开发利用,鼓励建设单位、施工单位优先采用建筑垃圾综合利用产品。
第七条市市容环境卫生行政主管部门应当会同规划、建设、国土资源、交通、水利等部门编制本市建筑垃圾消纳场所、综合利用场所和中转场所建设专项规划,并纳入本行政区域市容环境卫生专业规划。
第二章申报登记
第八条建设单位应当编制建筑垃圾处置方案,并在建设项目开工前报送建设工程所在地市、县(市)市容环境卫生行政主管部门。
建筑垃圾处置方案应当包括下列内容:
(一)建设项目名称、地点;
(二)建设单位、施工单位、监理单位、建筑垃圾经营服务企业的名称及其法定代表人姓名;
(三)运输期限、种类、数量;
(四)建筑垃圾污染防治措施;
(五)运输车辆、运输路线和消纳场所。
第九条产生建筑垃圾的建设、施工单位,应在建设工程开工前,向市、县(市)市容环境卫生行政主管部门提出建筑垃圾处置申请。市容环境卫生行政主管部门应在规定时限内核实后发放《建筑垃圾处置许可证》,按照规定的标准收取建筑垃圾处置费,并与申报单位签订《市容环境卫生责任书》。对不予核发的,应当书面告知并说明理由。
《建筑垃圾处置许可证》应当载明建设单位和施工单位名称、施工工地名称及地址、出土期限、消纳场地、建筑垃圾运输单位名称、运输车辆车牌号等事项。
第十条建设、施工单位或者建筑垃圾经营服务企业申请城市建筑垃圾处置核准,需具备以下条件:
(一)提交书面申请(包括建筑垃圾运输的时间、路线和处置地点名称、施工单位与运输单位签订的合同,建筑垃圾消纳场的土地用途证明);
(二)有消纳场地平面图、进场路线图、具有相应的摊铺、碾压、除尘、照明等机械和设备,有排水、消防等设施,有健全的环境卫生和安全管理制度等并得到有效执行;
(三)具有建筑垃圾分类处置的方案和对废混凝土、金属、木材等回收利用的方案;
(四)具有合法的道路运输经营许可证、车辆行驶证;
(五)具有健全的运输车辆运营、安全、质量、保养、行政管理制度等并得到有效执行;
(六)运输车辆具备全密闭运输机械装置、安装有经建筑垃圾主管部门登记备案的卫星定位装置和明显的运营公司标志符号。
第三章收集储存
第十一条任何单位和个人不得将建筑垃圾混入生活垃圾,不得将危险废物混入建筑垃圾,不得擅自设立弃置场所受纳工程渣土,不得随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾,不得占用道路堆放建筑垃圾。
第十二条社区居民、个人家庭因改建、修缮、拆除或装修房屋产生的建筑垃圾,应当与生活垃圾分别收集,并堆放到指定的临时存放地点。
第十三条建设工程施工现场、建筑垃圾消纳场所和中转场所应当符合下列要求:
(一)设置连续、密闭的围挡,并对围挡进行美化。在本市主要路段和市容景观道路及机场、码头、车站广场设置围挡,其高度不得低于2.5米。在其他路段设置围挡的,其高度不得低于1.8米;
(二)现场出入口道路应当按有关规定进行硬化处理,并保持整洁完好;
(三)配置车辆清洗专用水道、排水设施、污水沉淀设施、照明设施、消防设施、车辆高压冲洗设备和相关机械设备,并保持有效使用;
(四)运输车辆应当在除泥、冲洗干净、完全密闭后方可驶出作业场所;(五)配有相应的管理人员和保洁人员,运营台账齐全。
第四章清运
第十四条建设、施工单位无自行清运能力或者个人需要外运建筑垃圾的,应当委托取得建筑垃圾运输许可的清运企业进行运输。建设、施工单位和个人不得将建筑垃圾交给未经核准从事建筑垃圾运输的企业进行运输。
第十五条从事建筑垃圾运输企业,应具备承运建筑垃圾任务相适应的条件,取得建筑垃圾运输许可。承运车辆必须安装全密闭装置并配备车载卫星定位系统,申领建筑垃圾市区运输通行证后方可在城市建成区内从事建筑垃圾清运工作。
第十六条在城市建成区内从事建筑垃圾运输处置作业的企业,应当遵循市容环境卫生作业规范和质量标准,对建筑垃圾清运从业人员进行培训,提高从业人员的业务素质和职业道德水平。市、县(市)市容环境卫生行政主管部门应当加强对建筑垃圾运输、处置的质量进行监督检查。
第十七条运输车辆的行驶路线和时间,由市容环境卫生行政主管部门会同公安交通管理部门确定,在建筑垃圾运输通行证上载明。运输车辆应按规定的运输路线和时间要求运行,使用卫星定位系统并接受建筑垃圾监管信息系统的监控。
第十八条在建筑垃圾清运企业运输建筑垃圾时,应随车携带《建筑垃圾处置许可证》和市区运输通行证,接受建筑垃圾主管部门和公安交通管理部门的检查。处置证不准超期使用、不得租借、转让、涂改、伪造。
第十九条建筑垃圾清运人应当将建筑垃圾运送到市容环境卫生主管部门指定的建筑垃圾处置场所。
第五章消纳
第二十条设置建筑垃圾消纳场的单位,应取得《建筑垃圾处置许可证》。
各类建筑垃圾消纳场的设置,应符合市容环境卫生专业规划。建筑垃圾储运消纳场所应有完备的排水设施,应配备必要的机械设备和照明、防污染等设施。
储运消纳场不得受纳有毒有害垃圾、工业垃圾和生活垃圾,保持环境整洁。入场的建筑垃圾,应分类堆放。
第二十一条需要回填利用建筑垃圾的,建设或施工单位应向市、县(市)市容环境卫生行政主管部门提出申请,由市、县(市)市容环境卫生行政主管部门统一安排调度。
第六章收费
第二十二条建筑垃圾的运输、处置实行收费制度。运输、处置费收费标准,按下列标准收取:
(一)建筑垃圾处置费依据新乡市物价部门核定标准和市政府的有关文件执行,任何单位和个人不得擅自减免。
(二)建筑垃圾清运服务费,由产生建筑垃圾的建设单位、施工单位或个人与取得建筑垃圾清运许可的运输企业订立有偿协议,明确双方权利和义务。
第七章责任追究
第二十三条市、县(市)市容环境卫生行政主管部门核发城市建筑垃圾处置核准文件,有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令纠正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对不符合法定条件的申请人核发城市建筑垃圾处置核准文件或者超越法定职权核发城市建筑垃圾处置核准文件的;
(二)对符合条件的申请单位和个人不予核发城市建筑垃圾处置核准文件或者不在法定期限内核发城市建筑垃圾处置核准文件的。
第二十四条产生或处置建筑垃圾的单位和个人有下列情形之一的,由市容环境卫生行政主管部门依法予以处罚:
(一)施工单位未及时清运工程施工过程中产生的建筑垃圾,造成环境污染的,责令限期改正,给予警告,处5000元以上5万元以下罚款。
(二)施工单位将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位处置的,责令限期改正,给予警告,处1万元以上10万元以下罚款。
(三)处置建筑垃圾的单位在运输建筑垃圾过程中沿途丢弃、遗撒建筑垃圾的,责令限期改正,给予警告,处5000元以上5万元以下罚款。
(四)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑垃圾处置核准文件的,责令限期改正,给予警告,处5000元以上2万元以下罚款。
(五)对未经核准擅自处置建筑垃圾或者处置超出核准范围的建筑垃圾的,责令限期改正,给予警告,对施工单位处1万元以上10万元以下罚款,对建设单位、运输建筑垃圾的单位处5000元以上3万元以下罚款。
第二十五条在市区内不按建筑垃圾市区运输通行证规定的时间、路线运输建筑垃圾的,由公安机关依据道路交通安全有关法律法规予以处罚。
第二十六条对违反本规定的行为进行查处时,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定,对从事违法活动的工具和物品先行登记保存。
第二十七条对在建筑垃圾执法过程中无理取闹或者阻碍执法人员依法执行公务的,由公安机关依法处理。
第二十八条有关行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条市城市管理局可根据本办法制定我市有关城市垃圾管理的实施细则并组织实施。
第三十条本办法自印发之日起施行。有效期五年。
