关于印发《中国工商银行代理国家开发银行委托业务管理办法（试行）》和《中国工商银行代理国家开发银行委托业务的会计核算手续》的通知

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陈某的行为不构成挪用单位资金罪

樊斌杰

陈某系修水县水电建筑安装公司（以下简称“公司”职工）。1994年1月10日公司授权公司副经理彭某和陈某办理合同签订、工程结算、负责工程施工等事项。同日，公司与修水县教育局（以下简称“教育局”）签订了一份《建设工程施工合同》，公司经理徐某在法定代表人栏签名，副经理彭某在委托代理人栏签名。1994年1月28日，双方到县工商行政管理局将合同进行鉴证。合同约定，教育局将教师综合楼（综合大楼）发包给公司承建。由于承建该工程需垫资，公司于1994年2月4日在义宁镇信用社贷款60000元，该贷款于2月5日转入建行教育局26107642账号。1994年9月27日，陈某被公司工程部指派为教育局教师宿舍楼工地施工负责人。公司工程部就该工地的施工管理、工程验收、结算等事项与陈某签订了《合同书》。该《合同书》就双方的责权利进行了约定。公司经理徐某作为鉴证人在《合同书》上签章。该工程竣工后，就结算发生纠纷。1996年6月，公司向修水县人民法院起诉，要求支付工程余欠款246463.50元。在诉讼过程中，法院委托九江市建筑工程报价公司对该工程造价进行鉴定，结论为该工程总价为1125854.33元。施工过程中已支付93万余元，尚欠19万余元。2001年5月30日，公司与教育局在法院主持下，进行调解，以教育局再支付75000元达成调解协议，教育局已向公司履行。因教育局工程结算产生纠纷，义宁镇信用社的贷款未能按时归还。1996年5月，义宁镇信用社遂诉至法院，要求陈某归还本息45314.2元。修水县人民法院于（1996）修经初字第30号调解结案，涉案义务主体为公司，即所欠贷款本金35000元，利息10314.2元，公司同意在1996年6月30日前付清。1996年12月14日，公司将公司内部建造的罗桥路4号和南崖路94号A、B、C、D、E、F六栋宿舍楼工程以《承包合同》和《建筑工程总承包合同书补充协议》承包给公司工程部，同月20日任命陈某为公司经理助理兼工程部部长，并为基建工程的责任人。公司跟陈某以《承包合同书》和《建筑工程总承包合同补充协议》确定了双方的责、权、利。该月底，因陈某是教育局宿舍楼工地的施工负责人，法院就义宁镇信用社贷款纠纷案的执行一事找到陈某，要求履行归还未还贷款本息。陈某遂委托匡某代还，答应在他承包公司D栋宿舍楼抵付质保金。1997年1月6日，匡某代还了义宁镇信用社贷款本息45314.20元。1997年9月30日公司将D栋宿舍楼工程承包给匡某，但承包协议中未约定预交质保金。至1999年初在与匡某进行工程结算前，匡某的“质保金”已全部归还。2003年7月21日，修水县人民法院认为：陈某利用职务上的便利，挪用本单位资金，归还个人贷款，数额较大，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，判处有期徒刑三年。陈某不服，提出上诉。九江市中级人民法院审理认为，义宁镇信用社的贷款和教育局综合大楼承包均是陈某个人行为，而不是公司行为，遂裁定维持原判。陈某不服，向九江市中级人民法院申诉。2004年9月15日该院以原判认定陈某犯挪用资金罪的事实清楚，证据确凿、充分，应予维持，通知驳回申诉。笔者作为陈的辩护人，始终认为陈某的行为不构成犯罪，理由如下：
一、陈某用匡某的“质保金”偿还义宁镇信用社借款行为不属于挪用资金归还个人使用。
1、义宁镇信用社借款的借款人是陈某所在单位公司，陈某不是该借款合同法律关系当事人，陈某就该借款无法律上的权利，也无法律上的义务。
2、该项借款用于教育局工地，建行县教育局专用账户26107642的转账凭证可以证实。
3、教育局工地不是陈某个人承包的工地，而是公司承包的工地，陈某只是工地施工负责人，依公司与陈某的授权委托书和工程项目承包《合同书》享受权利，承担义务。
4、匡某的“质保金”不属于本单位资金，本单位对该“质保金”无使用权和收益权。依公司与匡某的合同，匡某无交质保金的义务，公司无收质保金的权利。
因此，义宁镇信用社的借款所形成的债务不属于陈某个人债务，且事后该债务也未转归给陈某，陈某没有偿还该借款的法定义务。陈某用“质保金”偿还该债务不属于还私债。且该“质保金”不属于本单位资金。
二、教育局工程的利益没有归属于陈某
教育局工程于1995年上半年竣工验收交付使用，按法院的委托结算资金，尚欠工程款190000余元（总价1125854.33元，已去付930000余元）。1996年5月，公司委托陈某向法院起诉，2001年5月30日公司经理林某与教育局达成调解协议，教育局支付75000元，诉讼费、鉴定费各承担7500元。2001年6月5日修水县人民法院送达了（2001）修经初字第48号民事调解书。该调解书现已履行，款项已被公司领取。因此，从教育局工程的利益归属的角度来说，在陈某用“质保金”归还工程借款时工程利益没有归属于陈某，即公司与陈某的项目承包《合同》还没有履行完毕，双方的最终结算还未完。公司对义宁镇信用社的借款在法律上还存在还款义务。按权利与义务、利益与风险一致原则，公司有义务、有责任归还。义宁镇信用社也有权利请求公司归还。因而陈某用“质保金”归还义宁镇信用社借款是替公司还债，是还公款，而不是私债。
三、教育局楼综合楼工程项目承包《合同书》和南崖路94号，罗桥路4号的《承包合同书》与《建筑工程总承包合同书补充协议》属同一性质的合同。
1994年9月27日公司与公司工程部教育局工地签订了《合同书》，陈某作为工地代表负责土建工程项目的施工任务，并负责催收建设单位的工程款，直至项目验收结算完毕。该合同已明确了合同的性质是项目目标管理合同，属内部管理范畴。1996年12月14日公司与工程部签订了《承包合同书》。1997年3月16日又签订了《建筑工程总承包合同书补充协议》，合同确定了承包形式是采取划块指定负责人承包形式，明确了承包合同的性质是目标管理合同，属内部管理范畴。陈某为负责人，按合同的授权进行操作。比较两次承包行为，其性质均属目标管理合同。如果前面与教育局的行为是个人行为，那么后面与匡某的行为也应当为个人行为，否则，就违背了法律的统一性，而自相矛盾。同时又违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。
按上述理由，笔者依照《最高人民法院关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题解释》第三项“根据《决定》第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪”规定认为，陈某没有挪用本单位资金归个人使用，利用“质保金”归还义宁镇信用社借款的行为不构成挪用资金罪，一、二审法院认为陈某的行为构成挪用资金罪，无事实根据。

作者单位：江西东太律师事务所

案例一：李某抢劫案
李某乘坐陈某的出租车。到达目的地后，车费160元，李某仅支付100元车费，想赖掉剩下的60元车费，于是李掏出水果刀威胁司机陈某让自己离开。陈某反抗与李某扭打并大声呼救，李某将陈某刺伤后逃走。

案例二：周某抢劫案
蔡某介绍周某做生意并借给周某3万元，周给蔡出具了借条。后周某在生意中亏本，迁怒于蔡某，不想归还蔡某的借款。某日，周某伙同张某将蔡某拘禁，逼迫其交出3万元的借条。同时，又逼迫蔡某以急用钱为名，叫其姐姐将5万元打入蔡某的账户。周某、张某从银行取走钱后将蔡某释放。
这二个案例均涉及到财产性利益能否成为抢劫罪对象的问题。
一般而言，财产性利益相对于具体的财物而言，是指具有财产价值的利益，如债权、股权及其凭证，车票、船票等。我国刑法将抢劫罪的对象规定为“公、私财物”,没有指明其是否包括财产性利益。关于财产性利益能否成为抢劫罪的对象，当前主要有两种观点：一种观点认为财产性利益可以成为抢劫罪的对象,另一种观点认为财产性利益不能成为抢劫罪的对象。根据刑法理论的通说及司法实践，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，以暴力、胁迫方法强取他人财产性利益的行为，应当认定为抢劫罪。理由如下：
1、在民法上，财物是能够给人们带来经济利益的物，权利人可直接对其行使权利而无需第三人的协助。
财产性利益虽然不是具体的财物，但是从经济学的角度来讲，它能产生与具体财物相同的效果。如一个企业的财产不仅包括其资金、厂房、设备等，同时也包括了企业的债权。这些债权不会被排除在企业财产之外，它是企业财产的一种特殊形式，与具体的财物并无本质上的区别。
2、将抢劫罪规定的“财物”解释为包括财产性利益，并不违反罪刑法定原则。
我国刑法对于诈骗罪、敲诈勒索罪的对象也是规定为“财物”，但是诈骗财产性利益可构成诈骗罪，敲诈勒索财产性利益可构成敲诈勒索罪，在理论上与司法实践中已基本上没有争议。既然这些罪中的财物可以包含财产性利益，抢劫罪中的财物当然也可以包含财产性利益。
3、最高人民法院（2000）第9号批复认为，被告人以暴力、胁迫手段强行夺回欠款凭证，并让债权人在被告人自己写好的收条上签字，以消灭其债务的行为，符合抢劫罪的特征，应当以抢劫罪定罪处罚。
可见，司法实践中已认可财产性利益可以成为抢劫罪的对象。
因此，案例一李某的行为构成抢劫罪，案例二抢劫借条的数额应计入抢劫数额内。