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中国政府 瑞士联邦政府


中华人民共和国政府和瑞士联邦政府关于相互促进和保护投资协定


（一九八六年十一月十二日签订）
　　中华人民共和国政府和瑞士联邦政府愿意加强两国间的经济合作，希望为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内进行投资创造有利的条件，达成协议如下：

　　第一条　定义
　　本协定内：
　　一、“投资”一词系指在接受投资的缔约一方领土内依照其接受投资时的有效法律而获准进行投资的所有财产，主要是：
　　（一）动产和不动产，以及所有物权，如抵押权、质权、用益权和类似权利；
　　（二）公司股份、股票和其它形式的参股；
　　（三）债权和所有具有经济价值的行为请求权；
　　（四）版权、工业产权、专有技术和商誉；
　　（五）特许权，包括勘探、开采和开发自然资源的特许权。投资财产的形式的变更不影响其投资性质。
　　二、“投资者”一词系指：
　　（一）具有缔约任何一方国籍的自然人；
　　（二）依照缔约任何一方法律设立并且住所地在其领土内的所有经济实体或法人，或者由缔约任何一方国民或依照缔约任何一方法律设立并且住所地在其领土内的法人或经济实体直接或间接控制的所有经济实体或法人。

　　第二条　鼓励、接受
　　缔约一方应努力促进缔约另一方投资者在其领土内投资，并依照其法律接受这种投资。

　　第三条　保护、批准
　　一、缔约一方应对缔约另一方的投资者在其领土内按其法律进行的投资予以保护。该投资的收入应享受与该投资本身同样的保护。
　　二、缔约一方应按其国内法善意地审查有关该投资的经营、促进、实施和劳力需求的所有活动所需要的批准申请和许可申请。

　　第四条　待遇
　　一、缔约一方在其领土内应保证对缔约另一方投资者的投资给予公正和公平的待遇。
　　二、缔约一方对缔约另一方投资者进行的投资应避免不公正地采取有区别的措施或者属于阻碍有关实施或经营这些投资的正常活动的措施。
　　三、缔约一方在其领土内应保证对缔约另一方投资者的投资给予最惠国待遇。
　　四、本条第三款规定的最惠国待遇不适用缔约一方因为是自由贸易区、关税同盟或共同市场的成员国或准成员国而给予第三国投资者的投资的优惠，亦不适用有关边境贸易的便利或有关避免双重征税协定的优惠。

　　第五条　遵守承诺
　　缔约一方在任何时候应保证遵守对缔约另一方投资者的投资作出的承诺。

　　第六条　转移
　　缔约一方应允许缔约另一方的投资者自由转移下列款项，并不应无故迟延，主要是：
　　（一）利润、利息和其他日常收入；
　　（二）合同规定的偿还款；
　　（三）用于支付投资管理费用的款项；
　　（四）支付本协定第一条第一款第四项列举的权利的款项；
　　（五）维持或扩大投资所需要的追加资本；
　　（六）部分或全部的投资出售或清算收入，包括可能的增值。

　　第七条　剥夺、补偿
　　缔约一方对缔约另一方投资者在其领土内的投资，只有为其公共利益，并且所采取的措施不是歧视性的，是符合其法律规定并给予补偿时，才能采取征收、国有化、剥夺措施或其它类似措施。补偿应是适当的，即相当于采取征收、国有化、剥夺措施或其他类似措施前一刻的或者即将采取的措施开始发生作用前一刻的投资价值。补偿应以自由兑换货币支付，不无故迟延，并应在缔约双方之间自由转移。

　　第八条　本协定之前的投资
　　本协定亦适用于本协定生效之前瑞士投资者依照中华人民共和国的法律在其领土内进行的投资，和中国投资者依照瑞士联邦法律在其领土内进行的投资。

　　第九条　更优惠条件
　　缔约一方法律中或者由缔约一方签订的国际协定中现行或将来的规定，对缔约另一方投资者的投资规定有比本协定更优惠的待遇，应从优适用。

　　第十条　代位
　　一、如果缔约一方对其投资者在缔约另一方领土内的投资提供了非商业风险的财政担保，并据此对该投资者支付了偿金，缔约另一方应承认缔约一方按照代位原则从其投资者的权利中取得的所有权利和请求权。
　　二、但是，代位取得的权利不应超出该投资者原有的权利，代位也不得损及缔约另一方对该投资者原有的一切权利。

　　第十一条　缔约双方之间的仲裁
　　一、缔约双方关于本协定规定的解释或执行的所有争议应通过外交途径解决。
　　二、如果缔约双方在六个月之内未能通过友好协商解决争议，可应缔约任何一方的要求，将争议提交仲裁庭。
　　三、仲裁庭应逐案设立。缔约双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员应协议指定一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民，由缔约双方任命为仲裁庭长。
　　四、如果自缔约一方通知缔约另一方要将争议提交仲裁庭之日起两个月内未任命仲裁员，或者如果已任命的两名仲裁员在其委任后三个月之内未能对选举仲裁庭长达成一致意见，缔约任何一方都可以请求国际法院院长作出必要的任命。如果国际法院院长是缔约一方国民或因其它原因不能履行此职责时，则由该法院一名非缔约任何一方国民的年资最深的法官作出任命。
　　五、仲裁庭应根据本协定、缔约双方间的其它条约和国际法一般规则作出裁决。
　　六、仲裁庭应自行制定其程序。
　　七、仲裁庭以多数票作出裁决，并为终局裁决，缔约双方必须遵守。应缔约任何一方的要求，仲裁庭应解释其裁决。
　　八、缔约各方各自负担其任命的仲裁员履行其职责的费用。仲裁庭长履行其职责的费用和其它费用由缔约双方平均分摊。

　　第十二条　缔约一方与投资者的仲裁
　　一、如果缔约一方与缔约另一方投资者发生争议，并且未能在六个月内友好解决，投资者可将下列争议提交国际仲裁：
　　（一）有关本协定第七条所述的补偿额的争议；
　　（二）当事双方同意提交国际仲裁的有关本协定其他问题的争议。
　　二、国际仲裁庭应逐案设立。如果当事双方没有其他协议，双方应在当事一方书面通知另一方其仲裁要求之日后两个月内各自任命一名仲裁员，该两名仲裁员应在其任命之日后两个月内协议委任一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三仲裁员，该仲裁员为仲裁庭长。如果上述仲裁员之一未能在规定的期限内被任命，应由国际法院院长任命，如果国际法院院长是缔约一方国民或因其他原因不能履行此职责时，则由该法院一名非缔约任何一方国民的年资最深的法官作出任命。
　　三、当事各方应负担各自任命的仲裁员的费用。仲裁庭长履行其职责的费用及酬金由双方平均分摊。
　　四、考虑到本协定的规定，仲裁庭应参照１９６５年３月１８日在华盛顿签订的关于解决国家和他国国民之间投资争端公约制定其程序规则。
　　五、仲裁庭以多数票作出裁决，并为终局裁决，必须遵守。

　　第十三条　附件
　　所附议定书和换函为本协定的组成部分。

　　第十四条　生效、延长、终止
　　一、本协定自双方政府相互通知已履行为签订国际协定并使之生效所需的国内法律程序之日起生效。
　　二、本协定有效期为十年。如果缔约任何一方未在该有效期期满前十二个月书面通知缔约另一方终止本协定，则本协定自动延长两年，并依此类推。
　　三、在本协定终止的情况下，第一至第十三条的规定应对协定期满以前的投资继续适用十年。
　　本协定于一九八六年十一月十二日在北京签署，共两份正本，每份都用中文和法文写成，两种文本具有同等效力。
　　　　　　　中华人民共和国政府　　　　　　　瑞士联邦政府
　　　　　　　代　　　　　　　表　　　　　　　代　　　　表
　　　　　　　　　郑　拓　彬　　　　　　　　　皮埃尔．奥贝尔
　　　　　　　　　（签　字）　　　　　　　　　　（签　字）
论法官判案“以事实为根据”——兼论民事案件的证明标准

中国青年政治学院00法二 苗加佳 （100089）


目录
内容提要与关键词........................................................................（1）
一、问题的提出........................................................................（1）
二、对问题的初步分析...............................................................（2）
三、对问题的历史考察...............................................................（3）
四、对问题的本体考察...............................................................（4）
五、对问题的哲学考察...............................................................（9）
六、法律真实下的证明标准浅析...................................................（10）
七、结语.................................................................................（11）
注释与参考文献...........................................................................（12）



内容提要：“以事实为根据，以法律为准绳”是我国民事诉讼法规定的一项基本原则，然而随着我国民事审判方式的改革，人们对“事实”的理解产生怀疑：我们用以审判的“事实”究竟是绝对的事实（客观真实），还是相对的事实（法律真实）？本文针对这一问题做了初步的探讨与分析，旨在说明我们两者不能把两者对立看待，应在联系的观点下全面看待这两种真实。

关键词： 客观真实 法律真实 证明要求 证明标准 高度盖然性


一、问题的提出
自我国民事诉讼法出台以来，“以事实为根据，以法律为准绳”就成为法官判案法定的基本原则(((。虽然这项基本原则为人们所认可，但是随着近年来民事审判方式的改革，人们对这项基本原则中的“事实”的理解产生了较大分歧，形成针锋相对的两派：一派主张该“事实”应该为“客观真实”；另一派则主张该“事实”只能为“法律真实”，“客观真实”只是一种理想罢了。
前者为我国传统理论的看法。所谓“客观真实”，就是“司法机关所确定的这些事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确实无疑。”(((该派学者认为，把民事证明要求确定为客观真实，既是完全可能的，也是十分必要的。“第一，马克思主义的认识论认为，存在是第一性的，意识是第二性的，存在决定意识；人类具有认识客观世界的能力，能够通过调查研究认识案件的客观真实。查明案件客观真实具有科学的理论根据。第二，客观上已经发生的案件事实，必然在外界留下这样或那样的物品、痕迹，或者为某些人所感知。这为查明案件客观真实提供了事实根据。第三，我国司法机关有党的坚强、统一的领导，有广大具有社会主义觉悟的群众的支持，有一支忠于人民利益、忠实于法律、忠实于事实真相，具有比较丰富的经验，掌握一定科学技术的司法干部队伍，这是查明案件客观真实的有力组织保证。”(((“第四，诉讼法的制定、颁布和不断完善为查明案件的客观真实提供了法律依据。”(((
部分学者不以为然，指出“客观真实”只是一种理想，诉讼中裁判所依据的只能为“法律真实”，即只能达到法律所认可的真实程度。它所要求的案件事实是证据所证明的事实，或者说从证据角度分析是真实的事实。其理由众多，主要有：（1）对过去事实的认定只有通过证据，而证据的收集、提供、审查、判断，都是法律规定的，因此，作为裁判依据的事实不可能是客观真实。（2）在民事案件事实证明过程中，裁判人员的主观判断具有决定性的作用。受这种主观性的影响，裁判的事实也只能是一种法律真实。（3）“依照程序公正要求，诉讼中所再现的冲突事实必须符合法律的形式规定，并且受制于法律的评价。在此基础上所认定的法律上'真实'的事实，才是程序公正所仰赖的冲突事实。”(((（4）当事人的证明责任的履行程度和证明能力的强弱，直接关涉到所再现的案件事实与诉前的事实原貌是否相符合的程度，显然这是因人而异的。
此外，两派还针对对方的观点从哲学、司法制度、社会状况等角度相互进行了批判，在此不再陈述。总之，在他们看来，“客观真实”和“法律真实”只可取其一，不能模棱两可。我们对他们之间的争论应该怎么看待？这两派的观点到底谁对呢？是可取其一，还是都不可取？
二、对问题的初步分析
关于“客观真实”、“法律真实”，学者们已谈了不少，而且无论持哪种观点的学者都能自圆其说，似乎谁也说服不了谁。这一方面反映出其中包含的广阔理论空间和学者们的开阔视野，但另一方面恐怕也表明学者们并未真正把握问题的要害或者尚未找到研究该问题的正确途径。我注意到，在研究该问题时，学者们大多只顾建立自己的体系或是批判他人之观点，潜意识中均把“客观真实”和“法律真实”对立看待，这本身就犯了方法论的错误：夸大了“客观真实”与“法律真实”的对立性，而忽视了两者之间的统一性。马克思主义告诉我们，任何矛盾双方总是既对立又统一的，离开统一谈对立只能得到片面的认识。我想学者们对此应反省一下。
我认为，要想使讨论深入下去，我们就必须找到两者的契合点，以此为基点来看待它们之间的对立会更有意义，会使我们的视野更加开阔，也会减少许多无谓的争辩。那么，我们所研究的“客观真实”、“法律真实”的联系之处到底在哪儿呢？我看起码有三：
其一，作为证明要求，两种真实统一于人类的证明活动中。民事诉讼证明作为人类证明活动的一种，有其自身的特点和规律。换句话说，撇开其他因素，证明要求决定于诉讼证明活动自身，有一定的客观性，绝非人类可以随意指定的。
其二，作为司法过程中的一项选择，它们统一在人们对价值的认识与取舍中。不同的社会为了实现其民事诉讼的任务与目标会在价值上对两者做出不同的选择。
其三，两者还是哲学上的范畴，统一于人们的认识过程中。
而且，这些联系之间也具有联系，它们是彼此渗透、不可分割的。诉讼是法律下的诉讼，必然有价值上的判断和取舍；诉讼也是对案情认识的过程，不同的哲学方法论之下也会有不同的选择。因此，我们在研究这个问题时，应该把这些联系及其学者们业已认识到的两种真实的对立综合起来考虑，从联系中看对立，从对立中找联系，这样才会有一个更清楚的认识。在以下的论述中我将考虑到此因素。
三、对问题的历史考察
证明活动是人类一项自古就有的活动，在人类认识客观世界的过程中，证明起着巨大的作用。对民事诉讼的证明要求，从历史上看，是有变化的，通过对历史的回顾，我们或许可以为今天我们的证明要求找到答案。
（一）诉讼证明的历史变迁
从历史发展来看，人们对诉讼证明的认识大致经历了神示证据制度的神示真实、法定证据制度的形式真实、自由心证证据制度的实质真实等不同阶段。
神示证据制度，是盛行于古代奴隶制国家和欧洲中世纪前期封建国家的诉讼证明制度。司法决斗被认为是神示证据制度下的主要证明方法之一。与之相应的诉讼模式被称为弹劾式诉讼。在神示证据制度下证明对象的真实与否，不是依靠人类理性的认知和探求，而是通过对诉讼当事人肉体和精神的考验，以考验结果昭示的神意作为案件事实真实与否的判断标准。败诉一方也就是未能通过考验的一方，是司法决斗的失败者。
随着人类理性的觉醒，君主专制制度下的纠问式诉讼程序得以确立，神示证据制度逐渐被法定证据制度取代。法定证据制度，又称形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何运用，事先明文规定，法官审理案件必须据此做出判决，而不得自由评判和取舍的一种证据制度。其进步意义在于人类不再将案件事实真实性的判断标准交给神意的主宰，而是诉诸人类的智慧和经验。它表明人类在诉讼实践中已逐步认识到了证据的客观性，并在经验积累的基础上通过法定证据制度将这种客观性予以客观化。但其也存在弊端，主要表现为忽视了法官的主观能动性，导致思维的形而上学。
为克服这中弊端，自由心证证据制度应运而生。自由心证证据制度，是指对一切证据的证明力大小及其取舍运用，法律不做预先规定，而是由法官根据自己的良知、理性自由判断，并根据由此形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。其基本指导思想就是认为法定证据制度下人们对案件事实的认识，只是一种“形式真实”，而诉讼证明的目标，应当是符合法官内心确信的案件真实情况的“实质真实”。
（二）对历史变迁的分析
回顾历史，我们发现有以下特点：
（1）无论是哪一种证明，都是主观反映客观的过程。
（2）无论是哪一种证明，其目的都在于发现真实，只不过由于不同的历史阶段人们对价值的认识不同而对真实标准的设置不同。
（3）人类在诉讼中对证明要求的设置是不断进步的，后一种总是可以克服前一种的缺点。这使得人类对案件事实真实的证明程度在不断提高。
因此，我们所要确立的民事诉讼证明要求一定要比自由心证所证实的真实程度高才符合历史发展的趋势。从这一点上说我们过去所确立的“客观真实”的证明要求从理论上看确是一种进步，因为自由心证毕竟还是“主观真实”。但这是否可以实现？
四、对问题的本体考察
要想知道“客观真实”的要求是否可以实现，我们有必要对现有的民事诉讼证明活动做本体的考察。