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西宁市城市房地产开发经营管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 13:01:16  浏览:9608   来源:法律资料网
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西宁市城市房地产开发经营管理条例

青海省西宁市人大常委会


西宁市城市房地产开发经营管理条例

(2004年8月24日西宁市第十三届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 2005年5月28日青海省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准)



第一章 总则


第一条 为规范房地产开发经营行为,加强对城市房地产开发经营活动的监督管理,促进和保障房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和国务院《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 凡在本市行政区域内城市规划区国有土地上从事房地产开发经营和实施房地产开发经营监督管理活动,适用本条例。
本条例所称房地产开发经营,是指房地产开发企业在本市行政区域内城市规划区国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

第三条 房地产开发经营应当按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设,严格控制零星项目建设。

第四条 市人民政府房产行政主管部门负责全市房地产开发经营活动的监督管理工作。
县人民政府房产行政主管部门负责本行政区域内的房地产开发经营活动的监督管理工作。
市、县(区)人民政府土地行政主管部门依照有关法律、法规的规定,负责与房地产开发经营有关的土地管理工作。计划、规划、工商、物价等行政管理部门按照各自的职责,协助房产行政主管部门做好房地产开发经营活动的管理工作。

第二章 房地产开发企业


第五条 设立房地产开发企业,应当符合有关法律、法规规定的企业设立条件,并向市、县人民政府工商行政管理部门申请登记。

第六条 新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起三十日内,持下列文件到登记机关所在地的市、县房产行政主管部门备案:
(一)营业执照复印件;
(二)企业章程;
(三)验资证明;
(四)企业法定代表人的身份证明;
(五)专业技术人员资格证书和聘用合同。

第七条 县房产行政主管部门应当在收到备案申请之日起五日内将有关备案资料报送市房产行政主管部门。市房产行政主管部门应当在收到备案申请和有关备案资料后三十日内向符合条件的房地产开发企业核发《暂定资质证书》。

第八条 《暂定资质证书》有效期为一年。房产行政主管部门可以视企业经营情况延长《暂定资质证书》有效期,但延长期限不得超过二年。
自领取《暂定资质证书》之日起一年内无开发项目的,《暂定资质证书》有效期不得延长。

第九条 房地产开发企业应当在《暂定资质证书》有效期满前三十日内向市房产行政主管部门申请核定资质等级。
市房产行政主管部门应当按照国家有关规定,根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等,对备案的房地产开发企业初审资质等级,并报上级房产行政主管部门审批。

第三章 房地产开发建设


第十条 市、县房产行政主管部门应当会同有关部门,根据本地区经济和社会发展规划、城市总体规划、土地利用总体规划、年度建设用地计划以及房地产市场供求情况等,编制本地区房地产开发规划和年度计划,报同级人民政府批准后,由房产行政主管部门组织实施。

第十一条 房地产开发用地应当以出让方式取得,但法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。土地使用权出让或者划拨前,市、县人民政府城市规划和房产行政主管部门应当对下列事项提出书面意见,作为土地使用权出让或者划拨的依据之一:
(一)房地产开发项目的性质、规模和开发期限;
(二)城市规划设计条件;
(三)基础设施和公共设施的建设要求;
(四)基础设施建成后的产权界定;
(五)项目拆迁补偿、安置要求。

第十二条 房地产开发项目实行资本金制度。资本金占项目总投资的比例按国家规定执行。

第十三条 房地产开发企业应当持房产行政主管部门出具的项目资本金缴存通知,在银行设立资本金专户,并足额缴存资本金。
房产行政主管部门、银行及房地产开发企业三方共同签订资本金监管协议。项目资本金实行专款专用,不得挪作他用或者用于其他项目建设。

第十四条 项目资本金根据开发项目的形象进度分阶段逐步返还:
(一)基础完工并验收合格后返还百分之五十;
(二)主体工程完工并验收合格后返还百分之四十五,超过六层的建筑工程,百分之四十五的资本金可分为二至三次返还;
(三)竣工验收合格后返还百分之五。

第十五条 开发项目管理实行房地产开发项目手册制度。房地产开发企业应当将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在房地产开发项目手册中,并于每季度末送房产行政主管部门备案。

第十六条 房地产开发企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。出让合同约定的动工开发期限满三个月未动工开发的,由房产行政主管部门责令限期开工;满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工迟延的除外。

第十七条 房地产开发企业开发建设的房地产项目,应当符合有关法律法规的规定和建筑工程勘察、设计、施工的质量、安全标准以及合同约定。
房地产开发企业应当对其开发建设的项目质量承担责任。
勘察、设计、施工、监理等单位应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定,承担相应的责任。

第十八条 房地产开发项目竣工并验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当组织竣工验收,并报市或者县建设行政主管部门备案。
建设规模在二万平方米以上的住宅小区,可以实行分期验收和竣工综合验收制度。

第十九条 分期验收的应当符合下列条件:
(一)验收范围内的建设项目已办理单体竣工验收手续;
(二)验收范围内的建设项目已具备供水、供气、供电、通讯条件,道路和排水管道畅通;
(三)验收范围内配套建设的各项公用和生活服务设施能交付正常使用;
(四)验收范围内已按物业管理的有关规定委托有资质的物业企业管理。

第二十条 竣工综合验收应当符合下列条件:
(一)建设项目按批准的规划和有关专业管理及设计要求全部建成,并满足使用要求;
(二)住宅及公共配套设施、市政公用基础设施等单项工程全部验收合格,验收资料齐全;
(三)各类建筑物的平面位置、立面造型、装修色调等符合批准的规划设计要求;
(四)施工机具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除清运完毕,达到场清地平;
(五)被拆迁人已合理安置。

第四章 房地产经营


第二十一条 转让房地产开发项目,应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件和遵守国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条的规定。
尚未完成拆迁补偿安置的房地产开发项目转让时,原拆迁补偿合同中有关的权利、义务随之转让给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人,并在转让合同签订之日起十日内到房屋拆迁管理部门备案。

第二十二条 商品房销售包括商品房预售和商品房现售。商品房预售实行预售许可制度,商品房现售实行备案登记。

第二十三条 房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件:
(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
(三)房地产开发项目形象进度符合:多层建筑已完成主体结构的四分之一以上,高层建筑已完成主体结构的三分之一以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;
(四)已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。

第二十四条 房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条规定的文件。
市、县房产行政主管部门应当自收到申请之日起十日内作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的,应当核发商品房预售许可证;不同意预售的,应当书面答复说明理由。

第二十五条 未取得商品房预售许可证,不得有预售行为。
市、县房产行政主管部门对已核发商品房预售许可证的项目进行跟踪监督,发现有不符合预售许可的行为时,应当责令预售人限期改正。

第二十六条 房地产开发企业现售商品房,应当在销售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明报送房产行政主管部门备案。商品房现售,应当符合以下条件:
(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;
(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件、建设工程规划许可证和施工许可证;
(三)已通过竣工验收;
(四)有资质的房屋面积测绘机构出具的商品房面积测绘成果报告书;
(五)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期。

第二十七条 房地产开发企业可以自行销售商品房,也可以委托房屋中介服务机构代理销售商品房。委托房屋中介服务机构代理销售商品房的,应当签订商品房销售委托合同。

第二十八条 房地产开发企业销售商品房时,应当向买受人出示商品房预售许可证或者现房销售备案登记证明,委托销售的还应出示销售委托合同。

第二十九条 房地产开发企业及代理销售机构不得进行虚假广告宣传。商品房销售广告中对房产状况的说明、示意应真实准确,并载明商品房预售许可证或者现房销售备案登记号。
未取得商品房预售许可证或者现房销售备案登记证明的,不得做任何形式的商品房销售广告宣传。

第三十条 商品房销售可以按套(单元)计价,也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。
计算商品房面积应当执行国家房产测量规范标准,商品房交付的面积应以面积测绘成果报告书认定的面积为准。
房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,从其约定;合同没有约定或者约定不明确的,按照国家有关规定处理。

第三十一条 房地产开发项目转让和商品房销售价格由当事人协商议定。
享受国家优惠政策的居民住宅,应当按照政府规定的价格和对象进行销售。具体办法由西宁市人民政府制定。

第三十二条 商品房销售应当订立书面合同,合同应当载明商品房的套内建筑面积和公摊面积、价格、交付日期、质量要求、前期物业管理方式以及双方违约责任等。
商品房销售推行商品房买卖合同示范文本。

第三十三条 不符合商品房销售条件的,房地产开发企业不得销售商品房,不得向买受人收取任何预订款性质的费用。
符合商品房销售条件的,房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的,订立商品房买卖合同时,所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的,所收费用应当向买受人返还;当事人之间另有约定的,从其约定。

第三十四条 房地产开发企业应当在商品房买卖合同签订之日起三十日内持商品房买卖合同到房屋所在地房产行政主管部门备案。
已经预售的商品房,房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房销售合同内容的,应当征得买受人的同意,并将预售合同变更协议报房产行政主管部门备案。

第三十五条 房地产开发企业应当在商品房交付使用时,向买受人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。
房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定,承担商品房保修责任。保修期内,因房地产开发企业对商品房进行维修,致使房屋原功能受到影响,给购买人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

第五章 法律责任


第三十六条 对违反本条例的行为,法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的,从其规定。

第三十七条 负责工程质量监督或者参与竣工验收的部门及其工作人员对不合格的房地产开发项目出具质量合格文件或者按合格工程验收的,由上级机关责令改正,对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,由该部门依法承担相应的赔偿责任。

第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第三十九条 有关行政主管部门及其工作人员在房地产开发经营监督管理工作中,违反本条例规定,有下列行为之一的,根据情节轻重,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对房地产开发企业未按规定核发暂定资质证书的;
(二)向不具备商品房预售条件的房地产开发企业发放商品房预售许可证明的;
(三)没有法律法规依据,向房地产开发企业收费的;
(四)因未依法履行监督职责造成严重后果的;
(五)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的。

第六章 附则


第四十条 本条例应用中的具体问题,由西宁市人民政府负责解释。

第四十一条 本条例自2005年7月1日起施行。



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司法部关于涉及公证事项的司法行政复议有关问题的批复

司法部


司法部关于涉及公证事项的司法行政复议有关问题的批复
司法部


天津市司法局:
你局《关于如何执行〈公证暂行条例〉等三个文件中对复议、申诉工作不同规定的请示》(津司研发〔1991〕51号)和《关于司法行政机关行政复议有关问题的请示》(津司研发〔1991〕52号)收悉。经研究,答复如下:
一、根据《行政诉讼法》和《行政复议条例》的有关规定精神,能够对公证处和司法行政机关有关公证事项作出的决定申请行政复议的人员,应当包括认为该决定侵犯其合法权益或者妨碍其合法权益实现的所有公民、法人和其他组织。有权申请复议的公民已死亡的,其近亲属可以申请
复议;有权申请复议的公民为无行为能力或者限制行为能力的,其法定代理人可以代为申请复议;有权申请复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请复议。
同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,经复议机关批准,可以作为第三人申请参加复议。
二、依照《行政复议条例》的有关规定精神,可以申请复议的有关公证事项的行政行为的范围包括:认为司法行政机关撤销公证书的决定侵犯其合法权益或者妨碍其合法权益实现的;认为公证处不予受理,拒绝或者终止办证,撤销或者不予撤销公证书,侵犯其合法权益或者妨碍其合法
权益实现的。
三、公民、法人或者其他组织除了按照行政复议的规定向公证处的同级司法行政机关申请复议外,根据《公证暂行条例》的规定,还可向公证处的上级司法行政机关提出申诉。上级司法行政机关可以根据公民、法人或者其他组织的申诉,或者根据其他途径了解的情况,决定撤销有错误
的公证书。公民、法人或者其他组织对决定不服的,还可按照行政复议的规定向作出决定机关的上一级司法行政机关申请复议。但对司法部作出的决定不服申请复议的,由司法部复议。
公民、法人或者其他组织向公证处的同级司法行政机关申请复议,同时又向上级司法行政机关提出申诉的,由复议机关办理。
《公证程序规则(试行)》和《司法行政机关行政复议和应诉工作规定(试行)》中的有关文字表述,与此批复表达不尽一致的,按照此批复执行。



1991年6月24日
隋彭生 中国政法大学 教授


关键词: 典权 用益债权 不动产质权 回赎 用益互易 不动产留置权
内容提要: 由于物权法定原则的限制,典权在我国《物权法》生效之后已经不能作为用益物权存在,但它仍具有用益债权的性质。典权是对他人之不动产的占有用益债权,它不同于所有权买回和不动产质权。典契是典权法律关系的代名词,典契是双方用益合同;这里的用益,其含义一是对典物的用益,二是对典价的用益。典权法律关系消灭的原因包括回赎、找贴形式的绝卖与非找贴形式的绝卖。典权的制度缺陷主要在于出典人的回赎权。建议赋予典权人对典物的留置权,平衡双方当事人的利益。


一、典权的性质探析:作为用益债权的典权
(一)对现有的关于典权性质的几种学说的评价
典权,是典权人支付典价,占有他人之不动产,而为使用及收益之权利。[1]对于典权的性质,我国学界主要存在四种观点。第一,用益物权说。该说依据我国台湾地区“民法”第911条之规定,认为典权具有用益物权之特质。第二,担保物权说。此说认为典权为担保物权之一种,典权不过是不动产质权之化身。第三,买卖契约说。此说又分为二支:(1)附买回约款之买卖契约说;(2)买卖契约与消费借贷之混合契约说。第四,特种物权说。此说认为典权兼有用益物权与担保物权的性质。[2]
典权法律关系,是由出典人的给付决定其性质的;典权由出典人为典权人设立,这是一个设权的方向性问题。例如,抵押权是抵押人为抵押权人设立、质权是出质人为质权人设立,再如,地役权是供役人为需役人设立,等等。这些都说明了一个法学上的原理:给付设立权利。意定的他物用益权,都是由给付产生的。据此,我们可以看到现有的关于典权性质的几种学说均存在一定的不妥之处。
1.典权不是买卖法律关系中的权利
典权的基本内容,是对典物的占有、使用、收益,典权法律关系是用益法律关系。在典权法律关系的存续过程中,典权人一直处于他物用益的状态。典权人对典物的所有权享有期待权,但典权并不必然转化为所有权,只是在发生绝卖(新的法律事实)时,典权人才能获得对典物的所有权。任何一方当事人均不能同时享有典权和所有权,若典权人取得所有权,则由于混同而致典权消灭。
“附买回约款之买卖契约说”没有充分考虑典权的用益性质。设典与买回不同。典契是用益权合同,“买回是以买回意思表示为之停止条件之再买卖契约”。[3]买回是标的物所有权移转后的买回,是前后两个买卖法律关系的衔接。在买回的双方当事人之间先有了一个买卖法律关系,买回权的行使,在出卖人与买受人之间又形成了新的一个法律关系,即形成新的买卖合同(再买卖契约)。典权法律关系是用益法律关系,在绝卖时才产生买卖法律关系,在绝卖之时,就是典权法律关系(用益法律关系)终止之时。
“买卖契约与消费借贷之混合契约说”将典契分解为两个法律关系,一个是买卖关系,一个是消费借贷关系,也不妥当。其实,典契是以用益互为对价的,其合同目的是用益。典权人有取得典物的动机,在典契成立后,这种动机的法律形式是期待权,而不是目标权利。买卖合同的目的是取得标的物的所有权,而典契并不包含这种目的,出典人并无移转标的物所有权的义务,即其给付并不包含此项内容,买卖法律关系中的买受人却享有要求移转标的物所有权的债权。
典权法律关系中,典权人对出典人的给付类似于消费借贷,但两者也有明显区别。消费借贷分为有偿和无偿两种。典契是有偿合同,自与无偿消费借贷不同。有偿消费借贷的借用人,不但要归还本金,还要归还利息。而出典人在回赎的时候,只归还典价,不支付利息。因为,利息损失为典权人用益典物的对价。
综上,典权法律关系不是买卖法律关系,也不是买卖与消费借贷混合而成的法律关系。“买卖契约说”所能够容纳的各种关于典权性质的观点都是不能成立的。
2.典权不是担保物权
我国民法属于大陆法系,但我国“自产”的典权,不属于大陆法系的担保物权。表面上看,我国的典权很像日本的不动产质权。日本不动产质权是用益质,质权人享有质权兼有用益权,[4]这是质押法律关系与用益权法律关系的竞合现象。在用益方面,典权比不动产质权更具有灵活性。在担保方面,典物的担保“作用”与不动产质权的担保“效力”是不可同日而语的。而且,不动产质权是从物权,不是对价性权利,典权则是对价性权利。
典权人占有的典物,对典价的归还具有“实物担保”的作用,“到期不赎,即为绝卖”,典权人如不能回收典价,还可取得典物所有权。有学者认为,典权实质上是一种连带典价与利息一同担保的担保物权。典权人关于对典物的使用、收益实为典权人所收之利息。那么典期届至之前,典权人可就其对典物的使用获得可观的收益。同时典期届至后,无论是出典人回赎抑或不回赎而使得典权人出卖典物或者取得典物所有权,都可保证典权人的典价可以完璧归赵,因此典权一经设立即构成对典价以及利息的担保。[5]应当指出,典权对典价的返还(利息并不返还)只是一种担保的作用,这里所谓担保的作用是一种债的效力,并非担保物权的效力,并不产生排斥一般债权的对抗力。我国现有的民法体系(含我国台湾地区现行“民法”体系)系移植而来,在这个体系中,典权人是没有优先受偿权的。[6]在出典人对第三人负担债务的时候,第三人可将典物当作出典人的一般财产而要求变价清偿。在清偿债务上,典权并无排他性。例如,出典人在陷入破产时,典权人并无别除权,此点与承租权无异。
对主债权的担保,有设立从物权的方式,也有设立从债权的方式。典权是对价性权利,不是从物权,更不是从债权,出典人回赎后,典权消灭。典权并不具有担保物权的性质,也就不能成为含有担保物权性质的特种物权。用益物权的对抗力与担保物权的对抗力是不相同的。由此可见,关于典权性质的“担保物权说”及“特种物权说”均不能成立。
(二)笔者的观点:作为用益债权的典权
典权有悠久的历史,是我国独有的制度。按照通说,典权是用益物权。[7]民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》实际上也是将典权作为用益物权加以规定的。1949年以后,在祖国大陆典权开始作为习惯上的制度存在于民间,最高人民法院曾以零星的司法解释予以规范。我国法学界对典权的性质存在各种不同的学说,也是可以理解的。但是,在我国《物权法》生效后,由于物权法定原则的作用,作为用益物权的典权,其在祖国大陆的法律基础显然就不存在了。[8]这种情况下,关于典权性质的“用益物权说”也不能成立了。笔者在此想要强调的是,典权作为用益债权仍然存在于我国的现行民法体系之中;当事人约定典权为物权的,不发生物权的效力,但债权的效力不受影响。在蜕去典权的用益物权的性质之后,典权为什么可以作为用益债权存在呢?首先,用益物权的基础都是债权,并无例外。具体到典权,它本来就是由于出典人给付而成立的债权,这种给付的内容,就是出典人将自己的不动产交付给典权人占有、使用和收益。用益债权人不一定是用益物权人,而用益物权人必定同时为用益债权人,因为用益物权人同时存在要求相对人给付的债权请求权。[9]物权、债权区分的基础在于绝对权和相对权的划分。在承认典权为他物权的立法之下,典权是在债权的基础上附加了物权的性质;是在相对权的基础上附加了绝对权的性质;是在对人权的基础上附加了对世权的性质。从法律关系论来看,这种附加只是增加了对典权人的保护,在相对法律关系之外,又成立了客体为不行为的绝对法律关系。[10]因而,在取消了典权附带的物权性质后,不会影响其作为债权的存在。其次,典权作为债权,仍具有占有、使用、收益和处分的内容,其对标的物的“支配性”依然存在。例如,典权人转典、出租、转让的行为,并不因为典权蜕变为债权而丧失。其原因就在于,典权人的上述权利,都来源于出典人的给付,这种给付恰恰是合同的债务。我国《物权法》第117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。”这是关于用益物权是相对权的表述。用益债权是相对权,照样可以是对他人之物占有、使用及收益的权利。这就如同承租权是债权,照样可以对他人之物占有、使用和收益。占有、使用、收益都是支配性的表现。用益物权的基本要素,并不是支配性,而是“请求性”。[11]因而取消用益权的物权性质,并不消灭其支配性。典权作为债权,其权利人依然能够行使支配的权利,原因就在于典权是占有用益债权,在一定意义上,支配的效力是占有的效力。占有为事实支配提供了可能,债权为他物支配提供了法律依据。
用益债权可以分为占有用益债权与非占有用益债权。典权为占有用益债权。由于占有的排他性,典权人对典物的用益,也就具有了排他性。占有的事实仍然形成绝对法律关系。我国台湾地区的典权,作为不动产物权是因登记而成立的;[12]而我国《物权法》实施后,祖国大陆的典权是债权,并不要求登记。
综上所述,在我国《物权法》实施后,将典权的性质确认为用益债权,应当是一种较为合适的理论选择。
二、基于用益债权性质对典权法律关系构成的分析:双向用益及回复原状
典权法律关系是相对法律关系,相对法律关系均以给付为客体(标的),只有一个给付的相对法律关系称为单一法律关系,是相对法律关系的最小、最基础的单元。典权法律关系是复合法律关系。一般而言,它包含四个单一法律关系[13]:第一,典权人对典物用益的法律关系;第二,返还典物的法律关系(占有媒介关系);第三,出典人对典价的用益法律关系;第四,出典人返还典价的法律关系(非占有媒介关系)。这四个单一法律关系中,第一个和第三个法律关系构成一组,体现的是出典人与典权人的对价给付,从而形成了一种双向用益法律关系;第二个和第四个法律关系构成另一组,两者都是回复原状法律关系。以下分别分析之。
(一)出典人与典权人的对价给付:双向用益法律关系
典契是一种交易关系,为有偿合同。双务合同的两项债务是一种交换的对价,因此双务合同是有偿合同的别称。典契是双务合同。[14]对双务合同,通常视为一个法律关系。实际上双务合同是复合法律关系,它包含给付相反的两个单一法律关系,即包括典权人为给付的法律关系和出典人为给付的法律关系。
1.出典人对典价的用益:典权人为给付的法律关系
在典权人为给付的法律关系中,给付的内容是向出典人交付典价,供其用益(即由其无息使用典价)。典价的本身并非设立典权的对价,典价的用益才是设立典权的对价,或者说,利息损失是典权人用益典物的对价。出典人回赎典物而交还典价时,不支付利息。原典价之利息,与典权人就典物所得之利益,视为互相抵充。但典权人所得之利益,并不以孳息为限,使用本身导致了财产价值向典权人的移转,亦为用益利益之一种,即抵充除孳息外,还应当包括对使用利益的抵充。典价多接近于买价。[15]典价的法律形式是货币,而且在出典人回赎典物的时候需要偿还,这就类似于消费借贷。由于货币是消费物,交付以后所有权发生转移,其归还的货币是代替物。这种现象可称为“非终局移转”。在本质上,出典人是对他人财产进行用益,出典人享有的是用益债权。从法学技术的角度看,消费物的他人用益,在交付后所有权发生转移,但其本质仍是对他人财产的用益,是用益价值的取得而不是交换价值的取得,故笔者仍称这种用益权为用益债权。
2.典权人对典物的用益:出典人为给付的法律关系
出典人为给付的法律关系,即将典物交付给典权人用益的法律关系。用益包括使用和收益,收益包括收取天然孳息和法定孳息。享有收益权,这是典权人愿意支付典价的重要原因。典权人用益的范围一般较租赁为广。[16]租赁分为使用租赁和用益租赁,使用租赁是不能收取天然孳息和法定孳息的,用益租赁虽可收取孳息,但需有双方当事人的特约或依据物的性质而进行。依据物的性质对租赁物的收益,实际上也是依据当事人的意思。对租赁用益的范围和方法,采“限制主义”;而典权人对典物用益的范围和方法,原则上不需要特约,采“自由主义”,这在一定程度上保证了典权人对典物用益价值的充分实现。由于典权是用益债权,不受物权法定原则中“内容法定”的限制,与设定用益物权相比,当事人间还可以作更灵活的约定。典权人对典物直接占有而用益,为直接用益;典权人有权将典物出租或转典,这称为间接用益。如果典契就间接用益未作出明确规定,应认为出典人已经默示同意。定期租赁有最长20年的限制,[17]而典权的存续期间并无此限制。
3.这两种法律关系的关联:双方用益即用益的互易
典权法律关系的双方用益,颇似古希腊的“利用相抵”。[18]典契不同于一般的双务合同,也不同于一般的用益权合同,它是双方用益的合同。租赁合同是有偿用益的典型,虽然是双务合同,但仅是承租人一方享有用益债权,出租人享有收取租金(法定孳息)的债权,这种债权不是用益债权。因为,出租人对租金并无归还的义务,是终局取得。而典契的典权人对交付的典物有用益债权,出典人对承典人交付的作为典价的货币也有用益债权。
由于典契是双方用益的合同,典权“沦落”为债权后,也不至于演变为承租权。作为用益债权的典权与承租权表面有类似之处,因为两者都是对他人的有体物的用益。但明确双方用益的性质,就能够明确将典权关系与租赁关系相区分。例如:我国《物权法》生效以后,甲(出典人)与乙(典权人)签订典契,将一套房屋出典给乙。经评估,该套房屋价值200万元,乙将160万元典价交付给甲,甲将房屋交付给乙占有、用益。若以甲、乙之间的契约违反物权法定原则为由,认为甲、乙之间不存在典权法律关系,而认定甲、乙之间的契约所确立的是租赁关系,就会危害乙的利益。因为,典权人可以收回作为典价的160万元,承租人则无权收回作为租金的160万元。典权法律关系是双方用益,典价要回收;租赁法律关系是一方用益,租金不能回收。
有学者指出,将典权理解为一种用益权,主要是以其实际功能为依据。财产所有人将其财产出典于他人,以获得相当于出卖其财产的金额,为己所用,由此产生一种法律关系,即典权关系。基于这种关系,当事人双方均可实现其一定的用益目的:典权人获得出典物上的使用和收益,而出典人获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上,在此法律关系中,前者获得的是对典物的直接用益,后者获得的则是对典物的间接用益。显然,这是一种资本或财产资源流转利用的特殊方式,即旨在同时满足出典人和典权人双方需求的用益形式。[19]可以认为,典契为用益互易合同,即双方以用益互易的方式交换财产。在典契履行完毕后,双方都要返还财产,即双方均须回复原状。
(二)回复原状法律关系
回复原状不同于恢复原状。回复原状是回复原利益状态,为反向给付法律关系;恢复原状更强调对物的物理作用。在典权回复原状法律关系中,包含有返还典价的单一给付法律关系和占有媒介法律关系。出典人回赎典物,须交还典价。交还典价也是一项给付,属于回复原状的给付,也是一项单一法律关系中的债务。这有些类似于消费借贷中的归还代替物。但消费借贷是不真正双务合同,是两个单一法律关系的结合,消费借贷合同中的两项义务,不是对价关系。由于出典人取得了典价的所有权,其与典权人之间不形成占有媒介关系。返还典价之法律关系比较简单,这里重点分析占有媒介法律关系。
合同分为诺成合同与实践合同。法律应当将交易合同规定为诺成合同,这样可以做到言出法随,不允许当事人任意反悔。而实践合同的债务人可以通过不交付标的物行使反悔权。典契是交易合同,故其应为诺成合同。典契作为诺成合同,在双方达成合意后即生效,但作为占有用益债权的典权,却是在交付占有后成立的。在交付后,产生占有媒介法律关系。占有媒介关系是相对法律关系、单一法律关系。在此法律关系中,出典人为间接占有人,典权人为直接占有人。学者多将直接占有与现实占有或实际占有混用。其实,现实占有(实际占有)与直接占有并不相同。直接占有处于占有媒介法律关系之中,必然面对着间接占有,而有些现实占有并不处在占有媒介关系之中,并不与间接占有相连,自物占有就是如此。间接占有,是占有回复请求权的代称。在典权存续期间,典权人对出典人的占有回复请求权,得以占有抗辩权对抗。此时所表现出的是出典人的本权(物权)与典权人的本权(债权)发生的较量。典权的担保作用,也体现在占有抗辩权上。
尽管典权为用益债权,但是它以占有为支撑,仍可获得对抗的效力。典权人对占有物享有绝对权,得对抗任何人的侵犯,受占有制度的保护。在占有期间被第三人侵夺时,可以依据本权主张占有回复请求权,即表现为追及性。但这种追及性不宜称为物权的追及性。物权的追及性,是其本权的作用,自物权的本权应是所有权。典权人占有之本权为债权,这是因为其本权是由出典人给付发生并维持的。典权人提起本权之诉即对侵夺占有的第三人请求回复占有时,是本权的效力在起作用,而非物权的效力在起作用。
三、基于用益债权性质对典权法律关系消灭的分析:找贴绝卖、回赎与非找贴绝卖
(一)典权法律关系消灭的特殊原因:找贴绝卖、回赎与非找贴绝卖的基本规则
典权法律关系作为债的关系,不能永久存续。典契作为用益互易合同,是双务合同的一种,双务合同的两个债务在成立上、履行上、存续上具有牵连性[20],故两个用益法律关系在消灭上具有牵连性。典权法律关系的消灭有三个特殊的原因:其一,找贴绝卖;其二,回赎;其三,非找贴绝卖。
绝卖也称为作绝,是相对于“活卖”而言的,出典被视为“活卖”。[21]找贴绝卖,是指在典权存续期间伴随着找贴的买卖。找贴的本质,是因成立买卖契约而发生的出典人请求支付典物差价的债权,即对应地发生典权人当为找贴的债务。我国台湾地区“民法”第926条规定:“出典人于典权存续中,表示让与其典物之所有权于典权人者,典权人得按时价找贴,取得典物所有权。前项找贴,以一次为限。”找贴既非典权人之权利,亦非出典人之权利,不过系出典人与典权人间买卖契约,因找贴必须出典人愿出卖典物,典权人愿意买受典物,就其价金意思合致始能成立。[22]找贴绝卖,属于债的更改,[23]双方要通过要约与承诺的程序,达成对典物的买卖合同,使典权法律关系终止。发生找贴请求权时,用益之债已经更新为买卖之债。这是以第二个合同消灭第一个合同,即以新的法律关系取代前一法律关系,前后两个合同的给付并无同一性。
在设典时,典价低于典物(卖价),随着时间的流逝,典物原价与时价也可能不一致。找贴的数额,是典价与时价的差额。原来支付的典价,此时应视为价金之一部。准确地说,即出典人(出卖人)将应返还的典价,与典权人(买受人)应当支付的价金之一部相抵销。在典权存续期间的绝卖,是否必然要找贴呢?例如,典价400万元,出典时典物价值500万元,时价600万元。典权人须向出典人找贴200万元。当时价等于或者低于典价时,出典人就不会在典权存续期间将典物出卖给典权人,而是会等到典期终止后的非找贴的绝卖。所以说,在典权存续期间的绝卖必然伴随着找贴,可称之为找贴形式的买卖。有学者认为:“典权中的找贴制度与担保物权的折价有异曲同工之处。因为典物属不动产,具有很高的保值性与升值性。而当典物的价值高于其出典时的价值时,即便出典人无法回赎依然可以通过找贴拿回之间的差额(在没有规定绝卖条款的前提下)。这一制度设计与担保物权中的折价十分相似,这也是典权中担保物权性质的体现。这个制度的存在价值变相地说明了典物是为典价所提供的担保,而超过典价的那部分价值出典人有权主张自己所有。”[24]然而,笔者认为找贴与担保物权中的折价并不相同,因为折价是“多退少补”的,且与典价回收的担保无直接关系。
回赎是出典人以原典价赎回典物,回赎时不支付利息,不存在多退少补的问题。典权分为有期限和无期限两种。对定期典权,在期限届满之前,出典人是没有回赎权的;对未定期典权,出典人有随时回赎权。[25]典物因不可抗力灭失的,回赎权消灭,[26]典权人重建典物的,回赎权随之恢复。回赎是权利,并非义务。回赎权是形成权,在出典人回赎的意思送达并提出交付典价后,典权消灭。[27]“出典人不负以原典价回赎典物之义务,典权人对出典人并无备价回赎之请求权”。[28]回赎权也派生占有回复请求权,出典人的本权一般是物权,其占有回复请求权是物权请求权;典物不是由所有人出典的,出典人的本权是债权,其占有回复请求权是债权请求权。回赎权行使的效果,是消灭了典权法律关系,在回复占有后又消灭了占有媒介法律关系。回赎而不返还典价,典权人自得行使占有抗辩权。
非找贴绝卖是到期不赎时的绝卖。到期不赎,典权人即成为所有权人。此时的绝卖是不找贴的。“找贴必须于典权存续中为之,出典人逾期不为回赎,由典权人取得典物所有权时,自无再行找贴的余地”。[29]“如果典期届满,出典人未回赎典物,典权人即依法取得所有权,即无再行找贴的必要”。[30]非找贴绝卖也属于债的更新,即以买卖法律关系取代典权法律关系。
(二)回赎与非找贴绝卖的规则之不合理性:典权制度的“死穴”
依笔者拙见,民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》[31]设计的“回赎”与“非找贴绝卖”规则,是典权制度的“死穴”。回赎权的反面,就是无找贴绝卖权。仅在规则层面上看,这是典权制度走向衰落的最重要原因。这种规则,是由出典人一方操纵着利益的开关,对此我们可从以下两个方面观察之。

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