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转发中央国家机关政府采购中心关于中央国家机关政府集中采购信息类产品协议供货实施办法(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:20:29  浏览:9326   来源:法律资料网
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转发中央国家机关政府采购中心关于中央国家机关政府集中采购信息类产品协议供货实施办法(试行)的通知

交通部办公厅


转发中央国家机关政府采购中心关于中央国家机关政府集中采购信息类产品协议供货实施办法(试行)的通知



厅财字[2006]344号

各有关单位:
现将中央国家机关政府采购中心《关于印发中央国家机关政府集中采购信息类产品协议供货实施办法(试行)的通知》(国机采字[2006]25号)转发给你们,请遵照执行。

中华人民共和国交通部办公厅
二〇〇六年十月十八日

关于印发中央国家机关
政府集中采购信息类产品协议
供货实施办法(试行)的通知

国机采字[2006]25号

中央国家机关各部门办公厅(室)、财务司:

  为贯彻落实《中华人民共和国政府采购法》,规范采购行为,提高采购效率,进一步完善协议供货制度,特制定《中央国家机关政府集中采购信息类产品协议供货实施办法(试行)》,现印发给你们,请认真按照执行。

二〇〇六年九月十八日



中央国家机关政府集中采购

信息类产品协议供货实施办法(试行)

第一章 总 则

  第一条 为规范采购行为,提高采购效率,节约采购成本,方便采购人,根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法)、国务院办公厅转发财政部《关于全面推进政府采购制度改革意见的通知》(国办发[2003]74号)和国务院办公厅《关于印发中央国家机关全面推行政府采购制度实施方案的通知》(国办发[2002]53号),制定本办法。

  第二条 国务院各部委、各直属机构、办事机构、直属事业单位、有关人民团体及其下属各级行政事业单位(以下简称采购人)采购政府集中采购目录中实行协议供货的品目适用本办法。

  为提高采购效率,方便采购人,采购人采购政府集中采购目录外实行协议供货的品目参照本办法执行。

  第三条 本办法所称协议供货,是指中央国家机关政府采购中心(以下简称采购中心)通过公开招标等方式,确定中标供应商及其所供产品(型号、具体配置)、最高限价、订货方式、供货期限、售后服务条款等,并以中标合同的形式固定下来,由采购人在协议有效期内,自主选择网上公告的供货商及其中标产品的一种政府集中采购组织形式。

  第四条 购中心作为中央国家机关政府集中采购的执行机构,负责中央国家机关政府集中采购协议供货工作的组织实施。

第二章 执行程序

  第五条 采购中心定期在中央政府采购网协议供货专栏(http://www.zycg.gov.cn)中公告协议供货的具体执行程序、品目、中标产品(品牌、型号和配置)及其最高限价、中标供应商及协议供货商名单、订货及售后服务联系方式、供货期限、售后服务条款等信息,以方便采购人执行。

  第六条 采购人应在网上公告的中标供应商及其推荐的供货代理商(以下简称协议供货商)的范围内选择最终供货单位,且在中标产品范围采购,采购价格不得高于最高限价。

  第七条 采购人原则上不得采购协议供货范围外的非中标产品。因特殊原因中标产品不能满足采购需求的,采购人应提出书面申请,经本部门一级预算单位政府采购主管部门审批后,报经采购中心核准,由采购中心按照网上竞价等其他法定程序在5个工作日内另行组织采购。

  第八条 在偏远地方确无协议供货商时,采购人经与中标供应商总协调人联系仍无法解决供货问题的,若采购人承诺对货物及服务质量自行承担责任,则可以从网上公布的协议供货商以外的其它供应商处进行采购,采购中心将出具相关的政府采购证明手续。但采购人在签订采购合同前应将有关情况的书面说明及供应商的报价单加盖本单位公章后传真至采购中心备案(传真电话:83084964/56,咨询电话83084967/56/68/69)。

  第九条 采购人在实施采购时,应向协议供货商提供确认本单位为中央国家机关的有效证明材料。中标供应商将直接或授权其协议供货商,提供相关的中标产品及服务。

  第十条 协议供货合同和货物验收单

  (一)采购人应与中标供应商或协议供货商签订《中央国家机关政府采购协议供货合同》(以下简称协议供货合同)和《中央国家机关政府采购货物验收单》(以下简称货物验收单)。

  (二)协议供货合同明确约定了供需双方的权利和义务。采购人要充分利用协议供货制度的价格优惠和服务条件,监督中标供应商和协议供货商履行政府采购合同约定的各项应尽义务,出现合同纠纷或协议供货商违约时,应按照合同约定的方式进行处理并追究中标供应商和协议供货商的违约责任。

  (三)货物验收单是实施政府集中采购的有效凭证,是财务付款(包括财政直接支付和授权支付)、国有资产登记入帐的凭证以及审计检查的依据。

  (四)采购中心统一制定了协议供货合同和货物验收单格式,暂由供应商填写合同信息后,由采购中心电子合同管理系统自动审核生成,经合同双方签字盖章后生效。

  (五)协议供货合同编号和货物验收单编号在系统中是唯一且相互对应的,审计、财务人员可登陆中央政府采购网核查其真实性。其他形式的协议供货合同和货物验收单无效(政府采购合同和验收单格式样本详见中央政府采购网协议供货专栏)。

  第十一条 权益保护 采购人在签订采购合同前,应查询中央政府采购网协议供货专栏中公告的《协议供货产品服务汇总表》,注意维护自身权益。

  同时,采购人要注意维护中标供应商和协议供货商的合法权益,不得假借政府采购之名为其他单位或个人采购,不得无故拖欠货款,不得向中标供应商和协议供货商提出超出协议供货合同范围的其他要求,否则由此引起的经济和法律责任由违规单位自负。

  第十二条 最高限价 中央政府采购网上公布的协议供货产品价格为采购最高限价,采购人可与中标供应商或协议供货商进行谈判,以争取获得更优惠的价格。中标价格中已经包含了配套服务和有关配件的费用,采购人无需再另外付费。

  第十三条 价格动态管理 采购中心将建立协议供货最高限价与市场价格的联动机制,开展市场价格行情监测,对协议供货最高限价实行动态管理。
 
  在产品和服务完全可比的条件下,当采购人发现协议供货价格高于市场平均价格时,请及时向采购中心反映。发生上述情况时,若采购人承诺对货物及服务质量自行承担责任,则可以从网上公布的协议供货商以外的其它供应商处进行采购,采购中心将出具相关的政府采购证明手续。但采购人应当在签订采购合同前将有关情况的书面说明加盖本单位公章后传真至采购中心备案,并附录有关供应商的报价文件及产品型号、配置清单。采购中心将以用户询价及成交结果为证明,按照招标文件的有关规定进行处理。

  第十四条 批量采购程序 当采购批量较大时,为了获得更加优惠的采购价格,采购人可在中标产品范围内选择三家以上的中标货物生产厂家或协议供货商,登录中央政府采购网协议供货批量采购专栏提交采购需求并发出邀请报价公告,且预留3个工作日以上的合理报价期。供应商应当按照招标要求提交书面密封报价文件。报价期截止后,采购人应自行或委托采购中心按照政府采购有关规定组成专家评委会,确定最终的采购产品和供货商,出具书面评审报告并在中央政府采购网上予以公示。公示期(3个工作日以上)满且无供应商提出异议,采购人或中标(成交)供应商可登录中央政府采购网生成政府采购货物验收单。
 
  第十五条 验收 采购人应按照合同约定的条款负责验收,在交货时当场进行认真清点,现场参加安装和调试,在验收合格后向协议供货商收取发票并签署货物验收单。为杜绝假冒伪劣产品,保护采购人权益,在验收时,应当场抄录设备及其所有可拆卸部件的编号或序列号,形成书面记录,并经双方签字确认,作为合同附件妥善保存,以备维修及产生合同纠纷时使用。

  第十六条 支付 采购人要按照合同约定及时向中标供应商或协议供货商支付货款。其中,属于财政直接支付范围的,由财政部门按合同金额将采购资金直接划拨到中标供应商或协议供货商约定帐户。未实行财政直接支付办法或不属于财政直接支付范围的,由采购人按合同约定自行付款。

  第十七条 网上竞价 为增强协议供货工作的透明度和竞争性、使政府集中采购工作更加公正公平,采购中心将适时选择部分协议供货品目试行网上竞价,并逐步扩大实施网上竞价的品目范围。网上竞价的具体办法和程序另行制定并通过中央政府采购网予以公告。

第三章 监督检查


  第十八条 各部门政府采购主管机构应要求其下属单位严格按照本办法开展协议供货采购工作,并对本部门、本系统执行协议供货的情况进行监督检查。

  第十九条 采购中心对协议供货最高限价开展市场监测,同时对供应商履约情况进行跟踪调查和监督,并建立协议供货供应商履约情况考核机制和诚信档案管理制度。
 
  第二十条 采购中心在中央政府采购网设立主任信箱,听取各单位的意见和建议,并及时改进。

  第二十一条 任何单位和个人发现采购人、中标供应商及协议供货商有违反本办法行为的,可向采购中心反映。采购中心将及时启动有关调查程序,并按有关规定做出处理。

第四章 罚 则

  第二十二条 在协议供货执行期间发生的违法违规行为,政府采购法和有关规章制度有规定的,从其规定予以处理,没有规定的执行本办法的规定。

  第二十三条 中标供应商或协议供货商出现下列情形之一的,采购人应按照合同约定的方式进行处理,直接追究中标供应商或协议供货商的违约责任,并及时将有关情况向采购中心反映。采购中心将对违法违规供应商予以通报批评,扣除中标供应商部分或全部履约保证金;情节严重的,将暂停或取消其协议供货中标资格,直至报请财政部,将其列入不良供应商名单,在三年内禁止参加政府采购活动:

  (一)提供假冒伪劣产品的;

  (二)产品质量、配置或提供的售后服务不符合国家有关规定和投标文件承诺的标准的;

  (三)无正当理由拒绝按照投标承诺供货或提供售后服务的;

  (四)没有在投标承诺的供货期限内及时供货或提供售后服务的;

  (五)没有按照承诺的供货价格或折扣签订采购合同并供货的;

  (六)协议供货最高限价高于同类型招标项目供货价或最高级别分销商的提货价的;

  (七)中标产品的媒体广告价或市场统一零售价降低时,未及时书面告知采购中心进行相应价格调整的;

  (八)借调换机型、配置之名乱加价的;

  (九)使用不正当竞争手段,影响采购人正常采购活动的;

  (十)违反法律法规、本办法规定和合同约定的其他情形的。

  第二十四条 采购人及其相关人员出现下列情形之一的,视情节轻重,分别作出以下处理:督促纠正;报请财政部通报批评;由其行政主管部门对相关人员给予行政处分;构成犯罪的,移交司法行政机关追究刑事责任等。

  (一)擅自向协议供货商范围外的供应商采购或采购协议供货中标范围以外产品的;

  (二)在采购过程中接受贿赂或者获取不正当利益的;

  (三)无故拖欠货款的;

  (四)在有关部门依法实施监督检查中提供虚假情况的;

  (五)违反法律法规和本办法规定的其他情形的。

第五章 附则

  第二十五条 本办法由采购中心负责解释。

  第二十六条 本办法自发布之日起施行。

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关于人民陪审员制度的思考



内容提要 《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)于2005年5月1日起施行,这是我国历史上第一部关于陪审员制度的单行法律,是我国社会主义民主与法制建设的一项重要措施。本文在分析目前人民陪审员制度存在的问题以及人民陪审员制度的社会价值的基础上,论述了人民陪审员制度存在的必要性,并为人民陪审员制度的完善提出了几点设想。

关键词:人民陪审员制度 司法民主 司法公正 司法公开

“人民陪审员制度是国家审判机关吸收普通公民参与刑事、民事和行政案件审判的制度”。①陪审制度起源于奴隶制国家雅典、罗马,为中世纪欧洲少数封建国家所继承,盛行于资本主义社会。现代意义上的陪审制度起源于英国,并在美国得到充分的发展。②从30年代初到40年代末,中国共产党领导的革命根据地、边区和解放区都实行了陪审制度。新中国成立后,继续保留了陪审制度。③十年动乱期间,我国司法制度遭到严重破坏,陪审制度也未能幸免。改革开放后,虽然恢复了陪审制度,但在各项司法制度改革取得巨大成就的同时,陪审制度却没能跟上时代的步伐。《决定》确定了我国现在实行的是人民陪审员制度:由公民(人民陪审员)与职业法官共同组成合议庭,共同从事审判——参审制。

一、我国人民陪审员制度存在缺陷

(一)立法缺陷

1、人民陪审员制度在现行宪法中未作规定。宪法是一国的根本大法,其内容是规定国家基本经济政治制度和公民的基本权利义务等。而作为司法民主重要内容的人民陪审员制度,无论是作为公民的基本权利,还是作为一项基本的司法制度,就其地位和重要作用而言,都应当在宪法中加以规定。建国以来,我国先后颁布了四部宪法,前三部宪法都对人民陪审员制度作了规定。现行的1982年宪法却未规定人民陪审员制度,对1982年宪法进行的3次修正中也均未提及人民陪审员制度。2005年5月1日起施行的《决定》对人民陪审员只是作了粗线条的规定,也有待立法的进一步完善。在当今以依法治国为基本治国方略、以民主政治建设为基本纲领的形势下,人民陪审员制度的地位却从宪法原则下降为基本法的原则,这不能不说是立法上的一种缺陷。

2、人民陪审员参审案件范围模糊。《决定》规定,除适用简易程序审理和法律另有规定的案件,人民法院审理的“社会影响较大的刑事、民事、行政案件”的一审由人民陪审员和法官组成合议庭进行。且刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告,都可以向法院申请由人民陪审员参加合议庭审判。

但《决定》的这些规定不具备可操作性,《决定》中并未规定什么案件必须由陪审员参与审理。这就导致实践中那些案件由陪审员参审不好掌握,而实践当中往往是将该项制度置于“可有可无”的境地,甚至法院将人民陪审员作为一种审判力量不足时的补充,更有甚者将其作为一种廉价的“劳动力”,得不到起码的重视。而“社会影响较大”也不容易准确理解和把握。陪审员参与审理的案件,是当事人可以要求也可以放弃的一种法定权利,还是法院的权利没有明确。在实践中也没有相关的诉讼程序加以保护,如在开庭通知当中没有告知当事人可以申请人民陪审员参加审理的权利,有很多当事人实际上也不知道还有申请人民陪审员参加审理的权利,这是一种立法程序上的缺失。如果符合陪审条件案件的当事人要求采用陪审的方式进行审理,法院是不是有权拒绝?或者相反,在当事人与法院就是否适用陪审员出现意见分歧时,是以当事人的意见为准,还是以法院的意见为准,《决定》没有规定,只能根据具体的情况具体适用,实践中各种做法都有。

在《决定》施行前,我国在确定人民陪审员参与案件审理时,多数的做法是由法院自行指定。一些法院出于方便安排陪审工作等考虑,将陪审任务固定交给少数积极性较高的人民陪审员,导致他们变相成为“编外法官”,失去了这项制度应有的群众性,为体现程序公正,《决定》借鉴欧美国家的做法,规定,基层法院审判案件依法应当由陪审员参加合议庭审判的,应当在陪审员名单中随机抽取确定,中高级法院审判案件依法应当由陪审员参加合议庭审判的,通过其所在城市的基层法院在陪审员名单中随机抽取确定。

人民陪审员参与审判随机抽取的确有利于公正,但这种做法难以将一些人民陪审员的特长发挥出来,不利于优化配置司法资源,甚至于造成司法资源的浪费。④只有懂得什么是公正的人才能做出公正的选择,所以选择人民陪审员审理案件,应根据案件的特点和需要,去选择那些适合担任本案审理,学有所长,有利于保证司法公正的人做人民陪审员。

3、人民陪审员的权责不一致。《决定》中虽然规定人民陪审员违反与审判工作有关的法律及相关规定徇私舞弊、枉法裁判造成错案或严重后果的将被免除人民陪审员职务,构成犯罪的,依法追究刑事责任。很显然,有关陪审员“错案”追究的制度规定是过于原则和抽象的,更难以操作。试想,陪审员享有与法官同等的权利,却没有与法官等同的责任,谁能保证人民陪审员能够秉公说案,严格执法?何况现在的绝大多数人民陪审员在法律水平,适用法律、审判经验方面的能力赶不上法官,谁来保证案件的质量?谁又能让当事人更放心呢?在人民陪审员参加审判时只是说与法官同等的权利,那是否意味着人民陪审员也可以会见当事人,可以调查取证等等,实践中是没有,也没有可能有。庭外的工作都是以法官自己在操作,人民陪审员一切都无从知晓。

《决定》只规定了合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于三分之一,然而在陪审员参与合议庭审理案件时,究竟只选两个还是一个陪审员呢?如果选两个陪审员参与庭审,一旦意见与一名法官相左时,情况将变得复杂。按照少数服从多数原则,案子的最终结论将按照陪审员的意见定。一旦形成错案陪审员不会受到什么追究,承担责任的只是法官,陪审员受到责任追究最多丧失兼职,其他毫发未伤。这种权利义务的失衡,容易造成司法资源的浪费,给司法公平带来潜在的危险。

(二)管理缺陷

1、人民陪审员的选任状况混乱。选任范围模糊。《决定》第五条、六条规定了禁止从事人民陪审员职务的人员,如果该条规定明确具体的话,那么选任范围也就明确了。但该条在禁止规定的表述中用了“等”字,便使禁止从业的人员与选任范围都显得很模糊,当然这属于制度规定上的缺陷。该条仅将“人大常委会”组成人员列入禁止担任范围欠妥,应将人大常委会工作人员也列入禁止范围。理由是:首先人大作为权力机关,法院由人大产生,并受其监督,二者的关系是监督者与被监督者的关系;其次,如果人大常委会工作人员成为人民陪审员与法官共同审理案件,就变成监督者工作人员与被监督者工作人员同为一项事务,容易造成监督失位。一旦有错案发生,引发错案追究将很难处理。选任对象模糊。《决定》中规定了选任对象的一般条件与学历条件。尽管该规定将未受过高等教育的人排除在人民陪审员的人选外,看似有“精英化”的倾向,实际上单纯学历的限制仍不能适应审判活动“精英化”的形势。由于陪审员的工作就是参与审判活动,协助法官工作,所以陪审员必须走精英化道路,陪审员精英化必须是那些在某一领域较有专长或具有权威的人士,因此单靠学历的规定显得模糊,也不科学。所以必须用多个标准科学界定陪审员的条件。而目前法院系统的法官大多数是科班出身,专业性较强,在正确处理案件,案件公平上还是有保障的。至于目前司法领域的裁判不公固然有法官自身的原因,但更多是来自于现行体制、制度和社会方面的原因。因此,我们不能因噎废食,更不能据此对所有法官的公平、裁判的公平提出质疑。以陪审员来监督裁判公平的做法既不科学也不可行,更显得幼稚可笑。

毕竟审判活动是一项很专业的活动,所以更需要专业化的人士加入进来。既然陪审制不是政治点缀,那么就应该选任专业人员来弥补法官自身的知识缺限,共同查明案件事实,分清是非。正确裁判。如果我们选任平民加入审判活动的行列,出于监督法官行为的目的,又如何能够正确处理案件呢?毕竟案件绝大多数时候是靠具备熟练的专业知识的人员去处理,而不只凭感情、靠单纯说理。⑤凭感情处理案件将重新步入“人情案、关系案、金钱案” 的怪圈,陷入司法不公的泥淖;靠单纯说理处理案件将有违法之险,因为合法的事情未必合理,合理的事情未必合法,所以处理案件必须以事实为根据,以法律为准绳。

2、人民陪审员管理不善。我国有相当数量的基层人民法院,需要配备一定数量的人民陪审员。从数量上讲,人民陪审员是一支庞大的队伍,但这支队伍既没有专门的管理机构,也没有相应的管理制度,虽然《决定》规定了由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训,但规定的太过笼统,实践中无所适从,系统的理论培训和法律业务培训亦无从谈起。对于人民陪审员在履行职务过程中发现的法官在审理案件中违反法律规定的情形,也无法进行有效的监督和制约。这必然会导致人民陪审员制度的弱化。

3、人民陪审员的工作条件得到保障。陪审员经费保障难以实现。《决定》第十八条、第十九条规定了陪审员的经费来源是人民法院,是以补助的形式发放,而且人民法院对陪审员补助费用由同级财政予以保障,但是这两条规定过于原则,而且也难以落实。⑥多年来我们一直强调人民陪审员所属的单位应该大力支持陪审员的工作,一直强调人民陪审员应该加强为我国社会主义法治建设做贡献的意识,但是在市场经济为主导的今天,这些作法很难发挥效力。另外,一些法院确实有经费困难,很难及时按规定给陪审员发放那本来就是标准很低的补助。目前,在很多基层法院,自身的业务经费在同级政府中就难以保证,怎么能保障陪审员的补助呢?即便能够保障陪审员的补助费用,关于补助费的发放形式,发放标准均是模糊的,更何况《决定》第十八条第三款规定“无固定收入的人民陪审员参加审判活动期间,由人民法院参照当地职工上年度平均货币工资水平,按实际工作日给予补助”,这就人为增加了法院的工作量,给法院带来工作负担。因为法院不是陪审员的管理机关,而计算陪审员的补助标准是管理机关的工作,这样就造成职责不清,给法院审判工作带来一定的负面影响。由于种种原因,人民陪审员没有专门的办公场所,加上个别法院审判人员的责任心不强,人民陪审员空跑、等待开庭、无处休息等现象时有发生,这也极大的拙伤了人民陪审员工作的积极性,对我国的陪审制度的发展无疑是不利的。

(三)自身问题

人民陪审员自身存在的问题主要表现在以下几个方面:一是有的人民陪审员文化和业务素质不高。从目前情况来看,人民陪审员文化水平参差不齐,大部分缺乏法律知识。人民陪审员虽然与职业法官拥有平等的评议和表决权,但是普通公民往往信服于职业法官的专业知识,从而自然地产生一种权威屈从心理,在评议和表决过程中实际上往往遵从法官的意志。在案件合议时闭口静听,评议表决时随声附和,使合议变成了“合而不议”,由法官个人说了算。很多时候,陪审员实际上只起到陪衬作用。二是有的人民陪审员自身参与意识不强。不知道自当选之日起就应该肩负起民众的意愿,承担起社会、历史赋予的责任,没有真正把执行陪审工作当作应当依法行使的权利和义务,对陪审工作持无所谓态度。⑦“陪审中常常是参而不审、审而不议、议而不判,陪审成陪衬,在现实中产生一些异化,未能充分发挥作用”。三是有的人民陪审员不愿意参加陪审。由于陪审员参加陪审要耽误自己的时间,从个人及企业的角度讲,都会影响其经济利益。这在竞争激烈的市场经济条件下,无疑会影响大家参加陪审工作的积极性。表现在个人方面,就是对陪审工作缺乏热情,推托敷衍,表现在企业方面就是对员工参加陪审工作不支持,甚至是设置种种障碍。

二、我国保留人民陪审员制度的必要性

人民陪审员制度在近年来暴露出来的问题越来越多,已严重制约了这项制度的生存与发展。面对我国陪审制度的这种现状,有人提出了干脆取消人民陪审员制度的建议。但是我们也应注意到,新中国成立以来,我国的政权性质发生了根本性的变化,广大人民群众逐渐实现了当家作主的愿望,民主和法治的观念开始深入人心,人们的法律意识正在增强。一定程度上,法律文化传统受到了冲击,并由此发生了潜移默化的革新。特别是在当今依法治国,建设社会主义法治国家的进程中,健全的人民陪审员制度能够以其特有的方式和程序体现司法的民主与公正、树立人民对司法的信心。“它不仅开创了一条具有中国特色的人民参与国家政权建设的重要途径,同时也为实现社会主义法制建设提供了坚实的政治基础和社会基础”。我认为我国人民陪审员制度的价值主要表现在以下几个方面:

(一)人民陪审员制度是国家司法民主的重要体现

陪审制度是司法民主的重要保障措施之一。⑧虽然世界各国的陪审制度不尽相同,但是其都被认为是公民参与审判活动的一种有效方式,是在司法决策过程中防止法官独断专行的有效措施。我国是人民民主专政的社会主义国家,人民代表大会制度是我国的根本政治制度,由人民当家作主,参政议政是其基本特征。在我国,人民陪审员制度一直是吸收人民群众参与国家审判活动的重要形式。人民陪审员由人民群众选举产生,他们来自社会各界,分别熟悉各种各样的社会生活,他们参与审判活动,可以更广泛的代表人民的意志,是人民群众参政议政、参与国家管理活动的一种形式,是人民法院在审判工作中依靠群众,联系群众的有效方法,也是现代社会和法治国家司法民主化的重要体现。

上海邦捷科技有限公司、张某等侵犯商业秘密案

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

一、案件来源
上海市浦东新区人民法院(2003)浦刑初字第137号、上海市第一中级人民法院(2003)沪一中刑终字第343号判决书。

二、案件要旨
单位犯侵犯商业秘密罪需满足犯罪主体限于公司、企业、事业单位、机关、团体五种单位;主观上体现的是单位犯罪意志,具有故意或过失;客体为商业秘密所有权人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度;客观行为上表现为单位实施了非法获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为,并且给权利人造成了重大损失四项构成要件。此时,既要处罚犯罪的单位本身,又要处罚犯罪单位直接负责的主管人员和其他责任人员。

三、基本案情
1997年6月起,被告人金某进入门普来公司,从事新型涂料的研究开发工作,职务为技术人员、工程师。1999年5月,门普来公司完成了LS—1涂料的研制,并将该产品投放市场。2000年10月,门普来公司制定“高科牌LS—1涂料”的上海市企业标准,并报上海市浦东新区技监局审核备案。同年11月,经上海市科技情报研究所检索查新认为“该成果属国内领先,达到国际先进水平”。2001年2月,“高科牌LS—1涂料”被评为上海市高新技术成果转化项目。
在具体生产中,被告人金某负责开投料单。门普来公司规定投料单上配料名称都用代号而不用实际的原料名称,投料单在使用完毕后由总工程师收回保存。在此过程中,金某掌握了LS—1涂料的配方和工艺。2000年3月,门普来公司与金某签订的劳动合同中写明“双方确认《劳动法》、《上海市劳动合同规定》、《员工保密规定》为双方履行、信守合同的共同准则”。在合同双方签字盖章处末尾,有“附《员工保密规定》”字样。该合同上有金某的亲笔签名。门普来公司的《员工保密规定》中将“技术性的”、“制作方法、配方”等包括在具体的保密信息范围内。
2001年5至6月间,被告人张某经人介绍约请金某,明确邀请其到张某等人即将成立的邦捷公司工作,许诺给其优于门普来公司的待遇,并将新公司的技术工作都交其负责。6、7月间,金某向门普来公司请病假,开始为邦捷公司生产涂料做准备。6月15日,金某与利时公司(也由被告人张某担任总经理)签订了劳动合同,但实际并未在该公司工作,而是为邦捷公司成立后生产涂料作筹备工作。7月2日,金某向门普来公司提交了书面辞职报告。三天后,邦捷公司正式注册成立,由张某任董事长、法定代表人。7月16日,由金某投料并负责技术指导的邦捷公司产品GWZ—1涂料正式开始投向市场。
2001年8月16日,金某在交给门普来公司的承诺书上签名,该承诺书有下列内容:“自离职之日起,本人在三年之内不到生产与本公司类似产品的公司工作,不从事在本公司在职期间的相关工作,遵守门普来公司的《保密规定》,不损害公司的利益,否则公司将追究本人违约的法律责任,并赔偿公司人民币贰万元整。”随后金某在门普来公司正式办理了离职手续,移交了技术资料,但金某却将记载有部分试验数据的笔记本及“LS—1试验情况汇总”带到了邦捷公司。金某在邦捷公司的职务为总工程师和科研开发部经理。2002年4月起,在被告人张某的授意下,被告单位邦捷公司的工资单上金某的名字改为“徐俊峰”。
浦东新区公安局在接到门普来公司报案后,将获取的邦捷公司产品与门普来公司产品委托上海市化工产品质量监督检测中心化学试剂站进行检验,后又将检验结果及门普来公司的技术资料交上海市科委组织专家进行鉴定。鉴定结论为:门普来公司研制的高科牌“LS—1涂料”的生产技术及配方中具有不为公众所知悉的内容,该内容包含模数控制等三方面;邦捷公司生产的建科牌GWZ—1涂料的配方、生产工艺流程等与门普来公司的高科牌LS—1涂料的生产技术及配方基本相同,两者属相同产品。
公安机关在邦捷公司生产现场查获的《GWZ系列涂料生产工艺规程》、GWZ—1涂料的生产工艺流程图,经比对与门普来公司的《LS—1涂料生产工艺流程》相同。经浦东新区公安局委托审计,邦捷公司自2001年7月至2002年7月共生产GWZ—1涂料105346公斤,销售78150公斤,账面库存应27196公斤,实际查获22096公斤,单位毛利每公斤8.04元。2001年、2002年邦捷公司未交纳过所得税。门普来公司同期生产LS—1涂料的单位毛利为每公斤9.68元。
 
四、法院审理
上海市浦东新区人民法院认为,门普来公司的LS—1涂料是经过多年研制、开发的成果,其技术及配方中含有不为公众所悉的内容,属于门普来公司的专有技术,该技术能提高涂料的使用性能,具有实用性和经济价值,且门普来公司通过制订保密规定、与关键技术人员订立保密协议、在投料单上不直接采用原料名称而用代号等方法,对该技术采取了保密措施,符合《反不正当竞争法》中所规定的商业秘密的构成要件。因此,可以确认门普来公司LS—1涂料的生产技术及配方中与三方面密点有关的内容,属于门普来公司的商业秘密。
被告人金某掌握门普来公司LS—1涂料技术及配方,在被告人张某的利诱下,在未正式离开门普来公司之前就向邦捷公司披露该技术,并在之后的一年内,帮助邦捷公司使用该技术生产了10万余公斤的侵权产品,侵占了门普来公司同类产品的销售市场;被告单位邦捷公司获取并使用他人技术秘密后,生产、销售侵权产品,给门普来公司造成了重大损失。因被告人张某系邦捷公司的法定代表人,邦捷公司所获非法利益也都归人了邦捷公司,故被告单位邦捷公司构成单位犯罪,应依法处以罚金;被告人张某作为邦捷公司原法定代表人,对金某许以高于门普来公司所给予金某的待遇、职权的优越条件,引诱金某进入其公司,使用其披露的他人所有的技术秘密,并在本公司内组织生产侵权产品,张某的行为侵犯了他人的商业秘密,造成权利人重大损失,其个人也构成侵犯商业秘密罪;被告人金某对商业秘密权利人负有保密义务,却在张某的利诱下,违反保密承诺,披露并允许邦捷公司使用其所掌握的权利人的技术秘密,造成权利人重大损失,构成侵犯商业秘密罪。综上,法院判决:被告单位邦捷公司犯侵犯商业秘密罪,判处罚金人民币10万元;被告人张某犯侵犯商业秘密罪,判处拘役六个月,罚金人民币2万元;被告人金某犯侵犯商业秘密罪,判处拘役四个月,罚金人民币1.5万元。
判决后,三被告均不服,向上海市第一中级人民法院提起上诉,其上诉理由及其辩护人的辩护意见为:现有的鉴定结论是依据门普来公司的律师违法取得的样品所得出的结论,故不能作为定案的依据;门普来公司的LS—1涂料技术中没有非公知的技术信息,也无证据证明GWZ—1涂料使用了与门普来公司相同的技术;没有证据证明门普来公司的损失在50万元以上。另邦捷公司及其辩护人认为,即使构成犯罪,也是两个个人犯罪,不是单位犯罪;被告人张某及其辩护人坚持认为不知道金某有保密义务,不具有侵犯商业秘密的故意;被告人金某及其辩护人则认为,上诉人金某未与门普来公司订立保密协议,向公司作的承诺违背法律规定,不构成侵犯商业秘密罪。
上海市第一中级人民法院经审理后,针对上诉人的上诉理由,认为:侦查机关取样过程并未违反我国刑事诉讼法的相关规定,专家的鉴定结论真实、客观、有效。邦捷公司成立后的惟一产品即GWZ—1涂料,销售获利均归属于邦捷公司,符合单位犯罪的构成要件。上诉人张某作为邦捷公司直接的主管人员以不正当的手段获取权利人的商业秘密,上诉人金某作为邦捷公司直接责任人员违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密,其行为均已构成侵犯商业秘密罪,依法应予惩处。鉴于上诉人张某在二审期间有悔罪表现,可对其适用缓刑。
综上所述,上海市一中院判决:维持一审法院对被告单位邦捷公司和被告人金某的判决;撤销一审法院对被告人张某的判决,改判被告人张某犯侵犯商业秘密罪,判处拘役六个月、缓刑六个月,罚金人民币2万元。

五、律师点评
本案中,不仅被告人张某构成了侵犯商业秘密罪,其所在的邦捷公司被判构成侵犯商业秘密罪。由此可见,侵犯商业秘密罪是可以构成单位犯罪的。那么,单位犯侵犯商业秘密罪的构成要件有哪些,与个人犯侵犯商业秘密罪又有何不同之处呢?
首先,根据《刑法》第二百二十条的规定:“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条(侵犯商业秘密罪)规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”可知,法律对单位犯侵犯商业秘密罪实行的是双罚制,即既要处罚犯罪的单位本身,同时又要处罚犯罪单位直接负责的主管人员和其他责任人员。其中,对犯罪的单位只能判处罚金,罚金数额由法院按照刑法规定的单位犯相应罪名的罚金数额幅度确定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条:“对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”可知,对单位判处的罚金数额由法院在综合考虑相关情节后,在单位侵犯商业秘密的违法所得的一倍以上五倍以下,或者按非法经营数额的50%以上一倍以下予以确定。
其次,单位犯侵犯商业秘密罪的构成要件与个人犯侵犯商业秘密罪类似:犯罪主体限于公司、企业、事业单位、机关、团体五种单位;主观上体现的是单位犯罪意志,即单位犯罪体现的不是个别人的意志,而是由单位的决策机构或者负责人按照单位的决策程序作出;犯罪的客体为商业秘密所有权人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度;而犯罪在客观行为上,表现为单位实施了非法获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为,且该行为与单位的经营、管理活动具有密切的联系,并且是为了单位的整体利益实施的。同时,该侵权行为还须造成一定的损害结果,即给权利人造成重大损失(这里的“重大损失”指直接经济损失150万元,或导致权利人公司、企业破产,倒闭或濒临倒闭等严重后果)。
另外,根据《刑法》第二百一十九条,被告单位实施的侵犯商业秘密罪的具体行为表现为:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,以及明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。



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