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完善法院调解工作的必要性/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 10:52:33  浏览:8471   来源:法律资料网
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完善法院调解工作的必要性

刘成江


  法院调解制度的改革是司法改革的重要内容之一,调解是具有中国特色的社会矛盾化解机制的重要组成部分,它以非对抗的方式化解了大量的社会矛盾,创造了宝贵的“东方经验”。当前,社会正处于转型期和社会矛盾高发期,社会矛盾纠纷呈现高发性和复杂性的特征,并逐渐成为影响社会稳定的重要隐患。近年来,我庭积极探索社会矛盾纠纷调解工作长效管理,整合社会各方面资源,构筑起“大调解”格局,有效地化解了赵光镇社会矛盾,维护了社会稳定,促进了经济的发展。现就我庭近几年来的受结案情况,浅谈一下加强调解的工作的必要性。

  北安市赵光法庭现有审判人员三名,书记员一名,司机一名。管辖赵光镇、东胜乡、缸窑林场、三O三林场、种畜厂共计8万余人口的民事案件,现统计了近四年来的案件审结情况:


年份 立案总数 调解 撤诉 合计 调撤率
2005 117 58 36 94 80.3%
2006 127 59 43 102 80.3%
2007 138 73 41 114 82.6%
2008 119 59 38 97 81.5%
总计 501 249 158 407 81.2%

  自2005年至2008年四年间共立案501件,调解结案249件,撤诉158件,总计407件,调解撤诉结案数占受案总数的81.2%。总结几年的办案经验,发现通过调解的方式解决民事纠纷,有利于彻底的解决民事纠纷,有利于社会的稳定和经济发展,能够取得较好的法律效果和社会效果真正做到案结事了。下面结合近几年的办案中的实际情况,简要分析一下加强调解工作的必要性。
  所谓的民事诉讼调解制度,是指人民法院审理民事案件的过程中,可以在查明事实,分清是非的基础上,根据自愿和合法的原则,主持并促使当事人双方达成协议协商解决的制度。民事诉讼调解是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。加强民事诉讼调解工作,对于及时化解矛盾,促进社会交易的正常流转,具有十分重要的现实意义。

一、目前我国民事诉讼调解制度的现状

  民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心的解决纠纷的方式,这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸,与审判相比,贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用,但随着市场经济的不断发展,法制建设的不断完善,人民群众法律意识的提高,现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端,严重制约了我国法制现代化的进程。其中,作为指导民事诉讼调解制度的根本,调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。我国现行民事诉讼法规定人民法院调解必须遵循合法、自愿、查明事实、分清是非的原则。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》正式公布实施,将“着重调解”修改为“自愿合法调解”。直至今天,法院调解还是实行“自愿合法调解”与“及时判决”原则。“自愿合法调解”与“及时判决”原则,其主要内容是指人民法院审理民事、经济纠纷案件时,对于能够调解解决的案件,在双方当事人自愿下,在查明事实、分清是非的基础上,尽量用说服教育和疏导的方法,促使双方当事人达成协议,以调解方式结案。法院调解无效的应及时判决,不应久调不决。法院调解不仅成为民事诉讼法的一项基本原则,而且是我国的现行民事诉讼法设立的重要诉讼制度。但是对于民事诉讼法规定的查明事实、分清是非的原则在具体的司法实践中产生了一些冲突。

(一)、在司法实践中自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突

  我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的中心位置,它是法院调解制度能否健康发展,能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上,首先,这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解方式来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而,在我国的民事诉讼调解过程中,法官担任着调解人和裁决者的双重角色。且目前,一些法院仍存在着追求结案率、调解率的现象,并且更有甚者直接规定了审判员的调解率必须达到一定的比率,和年终考核挂钩,这样,法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑,便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解,一般最终还是会接受,毕竟,现在的调解者就是将来的裁判者,若不选择调解,可能会得到比调解更不利的判决结果。其次,在自愿原则的支配下,当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解,一旦进入调解程序,势必将中断原来的诉讼活动,这样便容易产生调解的任意启动,导致案件的诉讼程序缺乏连贯性,给人民法院的审判工作带来负面的影响。

(二)、在实践中查清事实、分清是非原则与民事诉讼调解的冲突

  民事诉讼调解是建立在当事人双方合意基础上的较为灵活的解决纠纷的方式,并非一定要查清事实,分清是非。只要当事人之间的意思表示既不违反法律的禁止性规定,又不侵犯第三人的合法权益,应允许该调解协议内容有效。而查明事实,分清是非原则却明显带有浓厚的职权主义色彩,并且过于绝对,这与法院判决没多大的差别,若强调事实清楚而进行严格调查,则既耗时又耗资、牺牲了程序利益,这样,就忽视了民事诉讼调解本身具有的省时、省力、节省司法资源、灵活、高效的特点。民事诉讼调解制度相对于判决本身所具有的优势也就得不到充分、有效的实现。

二、完善法院调解工作的必要性

  针对以上所述,结合我国的实际情况及时处理民事纠纷案件,完善法院调解工作是十分必要的。完善法院调解制度,有利于当事人之间彻底解决纠纷,化解社会矛盾,稳定社会秩序。众所周知,法院调解是人民司法制度的重要组成部分,是人民司法工作的优良传统和成功经验,在民事诉讼中居重要地位。从立法上应当将法院调解放在重要位置。法院调解必须强调当事人双方自愿,促使当事人在平等的基础上,运用民主协商的方法,自愿达成协议,彻底解决纠纷。这种结案方式一般不存在上诉问题,减少了当事人的诉累,有利于化解社会矛盾,稳定社会秩序,加速和谐社会的建立。
法院调解结案,当事人双方不伤感情,促进社会安定团结。法院调解是在当事人自愿的原则下进行的,调解协议又是当事人通过平等协商,自愿达成的,双方的争议得到完全彻底的解决,这种合理的结案方式是当今共建和谐社会所提倡的必须有待于加强。这种情、理、法的深入交融,互谅互让,体现了中华民族“和为贵”的美德。当事人双方不伤感情,从而使社会更加安定。

三、现阶段对完善法院调解工作的几点建议

  针对以上问题,个人认为从以下几方面进行完善调解制度:

(一)、完善诉讼调解中程序性规定

  由于长期以来我国民事诉讼强烈的职权主义色彩和对法院调解性质的片面理解,导致实践中当事人的合意性和自主性被削弱。因此,改革法院调解制度应增强当事人的合意性和自主性。在法院调解的启动上,可分为强制调解与自愿调解两种。强制调解由法院依职权进行调解;自愿调解依当事人申请启动调解程序。规定撤回调解制度。当事人可以撤回调解申请,产生终结调解程序的效力。调解方案不得由法官提出,而应由当事人及其代理人提出。调解法官可以提出建议,但不得强制当事人接受。

(二)、完善法院调解的程序规则

  规定调解时限。民事诉讼法仅第九条规定“调解不成的,应当及时判决”,此外没有明确规定调解时限。为杜绝以拖压调、久调不决的现象,应对法院调解的期限作明确的规定,超过规定期限调解不成的应当判决。规定调解协议达成即生效。民事诉讼法第八十九条规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。”如果改为调解协议书经过法院形式审查,即可生效,就能够避免现有规定下,实践中常出现的一种情况,即当事人不在同时签收调解协议时,先签收的当事人不知何时生效,以及后一当事人在签收前又反悔,使调解协议无法生效。
  为了更好的节省有限的司法资源,实现民事诉讼调解制度的法律价值地位,维护和促进社会稳定,应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥独特作用,总结经验教训,考虑我们的历史文化背景和经济基础,积极转变工作理念,创新调解制度的管理模式,加快立法进程,大胆借鉴国外的先进制度及做法,探索民事诉讼调解制度的专业化、社会化以及其建设之路,充分发挥民事诉讼调解在这新时期解决矛盾纠纷的功能和作用,使之不断地完善我国的民事诉讼调解制度。

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黑河市人民政府印发黑河市区内城镇职工基本医疗保险制度实施办法的通知

黑龙江省黑河市人民政府


黑市政字[2000]5号


黑河市人民政府印发黑河市区内城镇职工基本医疗保险制度实施办法的通知


中、省、市直各单位:
《黑河市区内城镇职工基本医疗保险制度实施办法》已经1999年12月29日第13次市政府常务会议讨论通过。现印发给你们,望认真抓好宣传和组织实施。实施过程中遇到的重大问题请及时向市医改办反映。


二000年一月二十四日



黑河市区内城镇职工基本医疗保险制度实施细则




第一章 总 则
第一条 根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发[1998]44号)和《黑河市建立城镇职工基本医疗保险制度实施方案》(黑市政字[1999]78号),制定本实施细则。
第二条 黑河市社会保险经办机构负责组织黑河市内城镇职工基本医疗保险制度实施工作。

第二章 实施对象
第三条 本实施细则适用于黑河市区内(不含爱辉区及所属单位,下同)下列单位的职工及退休人员:
1、国有企业、集体企业、股份合作制企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司和私营企业;
2、港、澳、台商投资企业和外商投资企业的中方职工及中方退休人员;
3、国家机关、事业单位、社会团体;
4、中、省直各单位;
5、已经参加基本养老保险的城镇个体经济组织业主及其从业一年以上人员;
6、乡镇企业。
第四条 根据我市实际情况,从2000年1月1日起首先在市区内原公费医疗人员范围内实行。乡镇企业的职工和退休人员暂不列为城镇职工基本医疗保险制度实施对象。其他适用对象实行基本医疗保险制度问题,先行试点后稳步推开。

第三章 基本医疗保险基金筹集和管理
第五条 参加基本医疗保险的单位及其职工必须按照《社会保险费征缴暂行条例》(国务院令第 259号)规定,按时足额缴纳基本医疗保险费。对欠缴基本医疗保险费的单位和职工,从欠费之月起,暂停享受基本医疗保险待遇,补交后方可按基本医疗保险制度就医。
第六条 基本医疗保险费由单位和职工共同缴纳。单位缴费率为职工工资总额的5%, 职工个人缴费率为本人工资收入的2%。退休人员参加基本医疗保险,个人不缴费。今后随着我市经济发展, 单位和职工缴费率可作适当调整。
第七条 行政机关和全额拨款事业单位的单位缴费由市财政每月初统一缴纳;差额拨款及自收自支事业单位和企业的单位缴费,每月初由开户银行代扣代缴或到市社会保险经办机构缴纳。职工缴费由各单位在职工个人工资中代扣代缴。
第八条 职工个人月工资高于全市职工上年月平均工资300%的,超过部分不作为缴费基数; 低于全市职工上年月平均工资60%的,按全市职工上年月平均工资的60%作为基数缴纳基本医疗保险费。
第九条 对国有企业下岗职工,以全市职工上年月平均工资的60%作为缴费基数。单位缴费和个人缴费,由再就业服务中心缴纳。
第十条 对城镇个体经济组织业主及其从业一年以上人员,以全市职工上年平均工资为缴费基数。业主本人按单位缴费与个人缴费比例之和缴纳;从业人员的单位缴费由业主缴纳,个人缴费由从业人员缴纳。
第十一条 企业撤销、合并、兼并、转让、租赁、承包时,接收或继续经营者必须承担原企业职工的医疗保险责任。企业破产清算时,应优先偿付欠缴的基本医疗保险费,并为退休人员缴足10年的基本医疗保险费。
第十二条 职工基本医疗保险基金计息,当年筹集部分按活期存款利率计息;上年结转部分按3个月期整存整取利率计息;存入财政专户的沉淀基金,按不低于三年期零存整取储蓄存款利率计息。
第十三条 基本医疗保险基金的利息收入并入基金;基本医疗保险基金免征各种税费。
第十四条 市社会保险经办机构负责基本医疗保险费的筹集、使用和管理。市社会保险经办机构按照国家有关规定,建立健全基本医疗保险基金的预决算制度、财务会计制度和内部审计制度,确保基金依法合理使用。
第十五条 基本医疗保险基金纳入市财政社会保险基金专户,专款专用,不得挤占挪用。市社会保险经办机构的事业经费由市财政解决,不得从医疗保险基金中提取。
第十六条 市劳动主管部门和财政部门负责对基本医疗保险基金的监督监控;审计部门负责定期对基金收支和管理情况进行审计;设立由政府部门代表、用人单位代表、医疗机构代表、工会代表和有关专家组成的医疗保险基金监督组织,对基本医疗保险基金实行社会监督。

第四章 基本医疗保险个人帐户
第十七条 市社会保险经办机构按照国家技术监督局发布的社会保障号码,为参加基本医疗保险的职工建立终身不变的基本医疗保险个人帐户。
第十八条 职工基本医疗保险个人帐户资金构成:
1、职工个人缴费全部计入个人帐户;
2、单位缴费的30 %按不同比例计入个人帐户。计入比例根据参保职工年龄不同分别确定为:45岁以下(含45岁)人员按缴费基数的0.8 %计入,45岁以上人员按缴费基数的0.9%计入, 退休人员以本人养老金的3.1%计入;
3、个人帐户结余资金利息收入。
第十九条 职工基本医疗保险个人帐户资金用于门诊医疗费用和其它按规定应由个人自付的医疗费用。个人帐户资金用尽后,再发生医疗费由个人支付。
第二十条 职工基本医疗保险个人帐户资金本息归个人所有,可以结转使用和依法继承。
第二十一条 职工跨统筹地区调动工作时,须持有关调动证明到市社会保险经办机构办理医疗保险个人帐户资金转移手续。职工在统筹区内调动工作,需到市社会保险经办机构办理单位变更手续。
职工办理退休手续同时办理基本医疗保险个人帐户变更手续,将原个人帐户余额并入新的个人帐户,执行退休人员基本医疗保险有关政策。
职工死亡时由参保单位持相关证明(件)及时到市社会保险经办机构办理基本医疗保险注销手续。
第二十二条 异地安置的退休人员,当年个人基本医疗保险帐户资金可一次性发给本人使用,门诊发生的医疗费用不再报销。住院医疗费用,按照黑河市内退休人员住院规定报销。

第五章 基本医疗保险统筹基金
第二十三条 单位缴费扣除记入个人帐户部分,余额作为基本医疗保险统筹基金。
第二十四条 基本医疗保险统筹基金用于支付符合报销规定的住院费用、紧急抢救费用和门诊癌症化疗、脑血管疾病后遗症、尿毒症等所发生的医疗费用及住院期间特殊检查、特殊治疗费用(单项费用在100元以上)。
第二十五条 实行职工基本医疗保险诊疗项目目录管理。非基本医疗保险诊疗项目所发生的医疗费用,统筹基金不予支付,管理办法另行制定。
第二十六条 实行基本医疗保险统筹基金最低起付标准制度。最低起付标准按黑河市上年职工平均工资的10%确定,暂定为500元。 参保职工因病住院所发生的符合报销规定的医疗费用,超过最低起付标准以上部分由统筹基金和个人各负担一定比例。个人负担比例如下表:
医疗费 起付标准金额(元) 501元-5000元 5001元-10000元 100001元-20000元
年龄段
45岁以下 500 33 31 25
46岁以上 500 31 29 23
退休 500 29 27 20
职工在一个年度内(按12个月计算)多次住院, 从第二次住院起,起付标准依次降低100元,最低降至200元。
第二十七条 实行基本医疗保险统筹基金最高支付限额制度。最高支付限额按黑河市上年职工平均工资4 倍确定,暂定为2万元。 超过最高支付限额的医疗费用不属基本医疗保险范围,统筹基金不予支付。超过部分可通过补充医疗保险、大病救助医疗保险或商业医疗保险等途径解决,具体办法另行制定。
第二十八条 特殊检查、特殊治疗(单项费用在100元以上)发生的医疗费用,门诊部分由个人帐户支付;住院部分个人先自付30%,然后按规定比例报销。
第二十九条 转诊、转院期间所发生的医疗费用在自付比例的基础上增加10%。

第六章 医疗费用结算
第三十条 实行凭职工医疗保险专用卡结算医疗费用的制度。
第三十一条 职工门诊治疗及在定点药店购药所发生的医疗费用,从个人帐户结算;超出个人帐户资金以上的门诊医疗费用由患者自付。职工住院医疗费用的支付实行预付和后付结合的方式。属于统筹基金支付的部分由市社会保险经办机构同定点医疗机构实行"定额管理、病种结算、总量控制、超额分担"的办法结算,具体办法另行规定。
第三十二条 国家规定的甲类传染病(鼠疫、霍乱等)的合理医疗费用全部由统筹基金支付,个人不负担医疗费用。
第三十三条 参加大病救助统筹人员的大、重病医疗费用,从大病救助基金支付,由市社会保险经办机构与参保单位结算。

第七章 有关人员医疗待遇
第三十四条 离休人员不参加基本医疗保险。在市财政供养范围的资金按标准单独安排,由市社会保险经办机构管理、审核报销。不在财政供养范围的,由所在单位承担医疗费。具体管理法由市财政与市社会保险经办机构共同确定。
第三十五条 老红军不参加基本医疗保险,医疗待遇不变,医疗费用按原资金渠道解决,具体办法按省有关规定执行。
第三十六条 二等乙级以上革命伤残军人不参加基本医疗保险,医疗待遇不变,医疗费按原资金渠道解决,由社会保险经办机构单独列帐管理。医疗费不足部分,由市财政调剂解决。
第三十七条 国家公务员在参加基本医疗保险的基础上享受医疗补助政策,具体办法按国家和省有关政策执行。
第三十八条 职工因工(公)伤、生育发生的医疗费用,已参加工伤、生育保险的由工伤、生育保险基金支付;未参加工伤、生育保险的,按原规定资金渠道解决。
第三十九条 黑河市政府驻外各办事机构(黑河市政府驻哈办、驻京办、驻大连办、驻上海办)可参加驻地的基本医疗保险或参加黑河市基本医疗保险。参加黑河市基本医疗保险的各驻外办事机构,每年初须一次性缴纳全年基本医疗保险费。当年基本医疗保险个人帐户资金一次性发给个人使用,门诊发生的医疗费用不再报销;住院医疗费用在年终持当地定点医疗机构出具的有效凭证,由市社会保险经办机构按照黑河市区内参保职工人均住院费用报销。

第八章 基本医疗服务管理
第四十条 职工基本医疗保险实行定点医疗机构和定点零售药店制度。市劳动主管部门对医疗机构和药店进行资格审查,审查合格发给定点医疗机构、定点药店资格证书;市社会保险经办机构在具备资格证书的医疗机构和药店中确定定点医疗机构和定点零售药店并发给《定点医疗机构》、《定点零售药店》标牌。
第四十一条 市社会保险经办机构与定点医疗机构和定点零售药店签定医疗保险合同,明确双方责任、权利和义务。市社会保险经办机构统一制定并向参保人员发放《职工医疗保险病历处方本》、《职工医疗保险专用卡》和《职工基本医疗保险证》,参保人员须持以上证件方可到任何一所指定的定点医院和定点药店就诊、购药。
第四十二条 定点医疗机构实行挂号、就诊、划价、结算、取药及住院全程管理和服务,必须严格遵守基本医疗保险的各项规定。
第四十三条 参保职工住院期间,遇定点医院没有医疗保险用药范围内药品的情况,经定点医院医疗保险科批准,可凭定点医院复写处方到定点药店购药。
第四十四条 参保职工需住院或办理家庭病床时,持医疗保险诊室出具的入院通知单,经医疗保险科主任审核登记,主管业务副院长签字,到市社会保险经办机构审批后,方可办理有关手续。
第四十五条 参保职工就诊实行定点医院首诊负责制。定点医院一经收诊,必须对患者医疗全程负责。对推诿患者并造成不良后果的医生和医院,要根据有关规定从严处理。
第四十六条 定点医疗机构必须严格遵守特殊检查、特殊治疗、转诊转院审批制度。对于确需转外地上级医院就诊治疗的按《黑河市基本医疗保险转诊转院及家庭病床管理办法》,从严控制、加强管理。
定点医院年度转院率控制在10% 以内, 超出部分所发生的医疗费用由医院承担60%。
第四十七条 原则上门诊用药量急诊不超过3日,慢性病不超过7日,出院病人带药量不超过7日。就诊职工在所开药品使用期内,不得重复就诊或开药(急诊除外)。一经发现重复就诊开药,费用由第二次就诊医院负担。
第四十八条 定点医院必须在保证职工基本医疗的前提下,因病施治、合理检查、合理治疗、合理用药、合理收费,确保职工得到优质医疗服务。
第四十九条 市劳动主管部门和社会保险经办机构要加强对定点医疗机构的监督管理,有权对定点医疗单位的诊疗过程及医疗费用等进行检查和监督。定点医院应积极配合,提供需要查阅的有关医疗档案和资料。
第五十条 市社会保险经办机构和医疗单位要主动接受参保单位和职工的监督,不断改进管理,提高服务质量。

第九章 奖 惩
第五十一条 定点医院及其工作人员有下列行为之一,除追回不合理费用外,视情节轻重,予以通报批评并按有关规定予以处罚,直至取消定点资格。
1、弄虚作假, 将未参保人员的医疗费用列入医疗保险基金支付范围;
2、不按规定限量开药或人为分解处方;
3、擅自提高收费标准、随意增加收费项目;
4、处方未经审核, 被收款处记帐收费或药局直接投药;
5、办理假出院手续, 造成同一病人同一病种15日之内重复住院;
6、违反职工基本医疗保险管理制度造成医疗保险基金损失的其它行为。
第五十二条 参保单位有下列行为之一,予以通报批评并按《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定予以处罚。
1、将不属于参保范围的人员列入基本医疗保险范围;
2、少报、瞒报职工工资总额,少缴基本医疗保险费;
3、弄虚作假多报医疗费。
第五十三条 参保职工有下列行为之一,追回不合理费用并按有关规定予以处罚:
1、将本人《医疗保险病历处方本》、 《职工医疗保险专用卡》和《职工医疗保险证》转借他人使用;
2、用他人《医疗保险病历处方本》、 《职工医疗保险专用卡》和《职工医疗保险证》冒名就诊;
3、私自涂改单据虚报冒领医疗保险金。
第五十四条 对于严格执行职工基本医疗保险各项管理制度,费用控制成效显著的定点医院和定点零售药店,
市社会保险经办机构将在年终给予表彰和奖励。

第十章 附 则
第五十五条 本实施细则由市劳动局负责解释。
第五十六条 本实施细则从2000年1月1日起施行。此前发生的医疗费用,按原规定处理。本实施细则实施后,黑河市过去制定的有关医疗保险政策自行废止。


法治的困惑
——一个制定法的透视

(作者:周倍良,清华大学法学院)

  除了其所表现的纤弱虚构外,语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似,而堂•吉诃德却独自迷失其间。——福柯[1]
法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。——埃利克森[2]
材料:
禁放烟花有望改限放 北京立法调研将适度放宽[3]
2005-02-14 08:34:41
中新北京网2月14日电 “爆竹声声辞旧岁”,过年燃放烟花爆竹,是华人沿袭千年的民俗,今年春节,久违了的鞭炮声又重新在济南、南京等城市响起。从上世纪90年代开始,我国有近300个大中型城市基于安全和环保考虑,先后宣布禁止在城区燃放烟花爆竹。而今年,随着“燃”、“禁”之争的日趋激烈,已有106个城市宣布撤销禁放令。
据法制晚报报道,记者从解禁后的南京了解到,大年三十当晚,由于措施得力,六城区的12个燃放点热闹非常但秩序良好,并没有因燃放烟花爆竹而发生任何火灾和人身伤亡事故。而在一些尚未开禁的城市,许多市民为了享受鞭炮带来的节日气氛,只好尝试着趁管理者不在场时偷偷燃放。
  早在1998年,石家庄市政府曾就解禁问题向1739名人大代表、政协委员征求意见,结果82.6%的受访者表示赞同解禁……
   市民声音:静悄悄的春节没年味儿
  地处北京五环外的博雅西园居民,今年又听到了爆竹鸣响、烟花绽放。一位李姓居民兴奋地告诉记者:“今年过年多热闹啊,哪像以前,静悄悄的一点年味都没有。”一位小区负责人则表示,“许多居民主张取消禁放规定,辛辛苦苦工作一年,好不容易盼到过年,不放鞭炮庆祝一下,岂不与平常日子一样了?”……
    北京落点:禁放有望改“限放”
  春节前,尽管有关部门再三提醒市民遵守“禁放”法规,但从除夕夜到今日,北京城区内的烟花爆竹声仍时有可闻。
北京市人大常委会主任于均波日前透露,“限放烟花”已纳入北京市立法调研计划。有媒体称,北京城区居民被压抑了12年之久的燃放烟花爆竹之瘾,可望在不久后重新得到满足……

新春佳节,放放烟花爆竹,无疑是件快乐而有趣的事。就像贴对联、猜灯谜、团圆饭、包饺子……它不仅能带给人们喜庆欢乐的气氛,更是一种代表民族传统习俗的符号。正如市民所说的那样有“年味儿”。然而随着九十年代城市化的兴起,在面对“昨日”的传统习惯时,一些人提出了诸如环境、安全等问题,这个不是问题的问题一下成了问题,更有甚者将它与陋习、落后相挂钩。于是各地纷纷挥动法律大棒,“破四旧”(旧风俗、旧习惯等)——法禁烟花爆竹。在文明、高雅追求的幌子下,我们破旧立新、忍痛割爱,只得压抑心中的冲动,牺牲爆竹轰鸣的热闹,忘却烟花四绽的美景,失去“爆竹声声辞旧岁”的祥和,而在静谧中迎来新年。
正如前文所指出的那样,对于这样一个禁令,民众是持反对意见的,而且最终的执法效果又相当的差(不仅存在“只听烟花爆竹响,不知何人在燃放”的“规避”情形,而且每年为“有法必依”都得出动几十万人巡逻、执法)。这样的结果可以说与立法者的初衷相去甚远,但就是这样一部“恶法”却横亘时空存在12年之久,而且全国300多个城市都先后效尤。如果把这种现象仅看成是立法的一时“糊涂”,或者以“法治还不健全”来回答[4],恐怕都是难以令人信服的。
当然这个问题不仅仅是法律问题,它还涉及政府职能、政策制定等诸多方面。作为一名法律人,我不想从其它方面作过多的阐述,而仅仅做自己“份内”之事。依我看,它表面是一个立法不尊重民意,冒进立法的“小”问题,背后却反映了中国法治的“大”问题。
众所周知,“法治”是时下最热门的主导话语,“依法治国”、“法治时代”等等一大堆以法治二字为包装的词汇可谓充斥我们周围。可以说,它正在成为我们时代的意识形态(中性)。[5]
但是对于这个近乎“泛滥”的词,到底又有多少人真正地理解了它呢?或许世界就是这样,往往看似了解了的东西,实质上并没有真正弄懂。这源于我们的“人云亦云”,源于我们的“自然正当”。我们可以看到,在“推进法治建设”这一强大口号下,“法治”成了一种单线的和化约式的程式,“法治”作为“现代化”事业的一部分,又被视为社会“进步”的一项伟大工程,不仅是可欲的,而且是必然的,其本身的正当性不证自明;而在这一“现代”取代“传统”、“进步”战胜“落后”的历史进程中,国家居于领导核心,负责整个“法治” 工程的规划和实施……[6]
这就是本文所要论及的问题,通过反思现代化下的“法治建设”,来理解中国法治的一些难题和悖论。法治到底为何?法律与立法?国家与社会?从而勾建一个中国视野下的法治。
一 法治的边界
众所周知,中国是一个有着悠久法律传统的国家,至少自秦汉(公元前3 世纪)以来的历朝历代都有自己的法律典章,它们不但规模庞大,而且复杂细密,影响到社会生活的诸多方面。但若把传统社会的“法”与现代社会的“法”等同起来(在一定程度上),或将之纳入“法治”的逻辑之下。恐怕赞同的人很少。当然,如果只是比较古代(如清代)的和当代的成文法,人们也许会得出一种印象,即它们之间少有连续性可言。但是,如果不是把法律传统仅仅看成是书本上的法律,而且把它们也理解为一种行为、观念、态度,简言之,一种具有丰富经验内容的生活实践,我们就会注意到传统与现代之间可能存在的极其复杂和微妙的联系。
在一种宽泛的意义上,法律可以被理解为一种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业。[7]在所有文明发展起来的地方,在所有的社会生活复杂到了一定程度的国度,都会出现这样的事业和尝试。这是因为,规则具有一种简化复杂的社会生活、使之常规化的职能,它有助于去除社会交往中的偶然因素,帮助人们实现稳定的期待,为社会带来安全与秩序。尽管在不同时代和社会中,人们对规则的理解和要求以及规则被实行的严格程度并不相同,但无论是对个体的社会成员还是对社会本身而言,规则都是必不可少的。用苏力的话来说规则能带给人们所需要的预期。“大致确定的预期之所以重要,是因为只有在比较确定的预期下,我们才能进行一切社会交往和社会活动……可以说,我们的任何社会活动都建立在一大串我们认为比较确定的预期之上的。而法律和其他各种在功能上起这种作用的规则(习惯、惯例)就在许多领域(并不是一切领域)保证着这个世界不会突然改变模样,不会失去我们赋予其的意义。”[8]社会的有序和有规则之所以重要,并不是为了社会本身,而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中,人们才可能对未来有一个大致确定的判断,才可能有自觉的、有意义的生活,也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、作出种种安排,其努力才是有意义的;这意味着同他人进行广义上的合作,其中既包括诸如合作生产、组织家庭等,也包括不侵犯他人这样的合作。在一个完全无序的地方,不仅个体生活是悲惨的,没有意义的,而且社会也无法存在。因此,从这个意义上看,尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些概念联系起来,但从根本上看,法治回应的是社会生活,是社会的产物,并作为整体来说是功利性的,而不是超验的。
从这个意义上,我们会发现许多社会中都没有现代意义上的成文法律,也没有相应的与这些法律相关的正式的、集中的和专门化的机构。然而,这并不妨碍这些社会的生活是有序的,有规则的;并且由于这种秩序大致满足了人们的需要,受到了人们的尊重,就这个意义上讲,这种秩序具有合法性,甚至可以说是正义的。这在中国古代社会中尤为突出。在传统的乡土结构和社会组织形式下,以一个个小型乡土社会为基础,辅以少量的正式法律和机构,可以形成一个地域辽阔的“国”。例如清以前的中国,就是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内,即使有国家政权,有法律,但由于地域、地理以及人力和财力的限制,国家的权力(包括法律的权力)实际上无法全面深入到社会之中;“国”既无法提供有效的法律服务,也无法全面地干预和控制社会,因此出现“天高皇帝远”的现象,乡土社会本身仍然是没有、或只有很少正式法律的“社会”。 但是,在一般情况下,除了发生天灾人祸、外敌入侵外,不仅乡土社会民风纯朴、安定平和,而且整个“国”也相当平静、运转井然。[9]在这个意义上,中国古代社会是有“法治”的。
但随着社会的扩大,传统熟人社会瓦解,特别是在现代的市场经济条件下,交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的,潜在的买方和卖方都是复数,且不很熟悉,甚至完全陌生,整个社会完全进入了一个陌生人社会。又由于传统道德基础的崩溃,以前“乡土社会”下的特有的制约机制不复存在。交易和交往完全在一种风险和博弈中,从而给整个生活带了不便。随着近代以来民族国家的建立,为了回应迅疾变化的社会,为了加强对社会的组织管理,为了使更大空间的社会有序,产生了现代的规模化的法律生产——“立法”,即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。在唯理主义传统和科学主义的影响下,促成了以制定法为特征的近代大规模的立法运动。由此,制定法一举取代此前的“习惯”(如乡规民俗、行业规范等)在社会中的主导作用而正式“君临天下”、统摄一切。法律自身,如庞德所主张的,也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。[10]当然在这个过程中,制定法为国家现代化的推进起了功不可抹的作用,如建立统一的国内市场、打破地域限制(地区保护主义)、保障交易安全等。但同时它也在这个过程失去控制,法律成了社会一切规范的指标和准则(意思形态化),制定法泛滥,不断越界而吞噬其他规则空间。法律自身陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析所阐明的那个表现(representation)的现代性危机之中。[11]词开始与物的分裂了;货币本身实际并不具有价值,而只是价值的符号;制定法也不必定构成原来意义上的“法”,不能自然而然地成为社会生活的规则。从而造成了一系列法治的困境,如变法与法治的悖论、法律与立法的紧张。
法律(只指制定法)不可能规定一切,社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用,甚至是法治的不可缺少的组成部分。从这个意义上来看,以国家立法面目出现的制定法更应该“自觉”而“审慎”。它需要明白:在实现“法治”的伟大目标过程中,更多的是双方的精诚合作,而不是单干。真正得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与同行的习惯惯例相一致或相近的规定。而不是那些以国家强制力为后盾的“批量化产品”。哈耶克说得好,在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可以预期的社会中,国家的强制力可以降低到最低限度。[12]
二 法律与立法
近代以来,中国的法治进程呈现出的一个明显特点就是国家在这个过程中扮演了极其重要的角色,国家每每以一个单纯施动者的面目出现:它规划全局、制定法律、建立机构、培养人才、实施法律、领导和推动法律改革,单向地推行由上而下的法律活动,而从不低头看看本土化和中国特色的“丝丝缕缕的乡愁”。这与中国历来的大国家小国民(或没有国民)的传统是有着密切关系的。在这种文化下,一旦出现什么事情,人们首先想到的不是自我,而且国家。在这种逻辑下,中国现代化的重任自然应由国家来担负,法治的使命也理所当然应由国家来全权负责,不仅民众这般认为,国家也深谙此理。
当然,国家如果能够真正明晓法治之义而全力推进法治建设的话,这也不算太坏。但纵观一个多世纪以来中国的法律活动,以法治国、救国的“工具主义”色彩昭然于目。喊出“兴民权、立宪法、开议院”,并不失时机地推行新政的晚清政府,只不过将变法视为挽救风雨飘摇中的专制王朝的暂时之需;即使是孙中山先生也认为,法律只是一种“建国方略”,而不是“治国”方略。新中国成立后(49年至78年),法律更是直白地被认为是破旧立新、打破旧世界的工具,甚至一度是可有可无“修饰”。80年代后,虽然法律的重要性得到了公认。但在怎样对待法律、实现法治的问题上,依然存在不少问题。法治往往被仅仅理解为立法数量的增加,执法力度的加大;往往被视为或侧重于对一个既定目标(现代化)的追求,对一个已定方案(并非法治的细节,而是原则)的贯彻,对一种模式的靠拢。法律往往被当成是“救火队员”,哪里有问题,哪里需要,就往哪里搁。即使在最“法治”的今天(套用某些学者的观点),法律的职责也是为市场经济保驾护航……“法律是主权者的命令”——法律成了主权者们政治统治的工具。在他们看来,法律的角色就是要推进对社会秩序的全面改造和重新构建。于是,尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放,立法数量激增,执法力度加大,但人们却感到社会仍然混乱,甚至有愈演愈烈的感觉;而这一切问题得到的又是“法治还不健全”这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进一步的增强,而法治的实惠却未能落实。
同时,由于国家在法律活动中的作用被无限放大,立法唯理主义的恶性膨胀,使得其逐渐演变成少数专家、精英分子的专利,而缺少了民众的呼声和实情的反映,如最近正讨论的火热的物权法草案,被众多人批评为“费解而不符合实际”(该法典专门就遗失物拾得人付费、空调滴水等问题作出相关规定)。[13]前面材料中的情况也是同样如此,一边是立法者的“用心良苦”——维护民众安全和城市环境,一边是民众的怨声载道、毫不领情——欲望被压抑了12年,只能偷偷燃放。这里,还引出了一个重要的问题,那就是法律规避或者说是故意违法的出现。材料中多次出现“只听烟花爆竹响,不知何人在燃放”的尴尬局面,同时为了做到所谓的“有法必依”,北京市每年除夕不得不出动十几万人走大街、串小巷去巡逻、执法,但效果很差。在这里,不可谓“法无明文规定”,不可谓“执法力度不够”,但为什么还是吃力不讨好呢?原因就是于出现了一方想当然的情形,在立法理性主义冲动下,我们的立法者以“人民意志的体现”自居,天真地认为立个法就能一劳永逸,消除安全和环境隐患,并且会得到老百姓的认可,但最终的结果证明他们是大大的错了。正所谓没有“实惠的法治”。
另一点,当代法治中,国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为最显著、最突出的因素。习惯长期被贴上“陋习”、“落后”的标签,在中国法治化过程中遭到轻视和忽略。这也是有着深层原因的,20世纪的中国历史可以说是一个现代化的历史,并且是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的,中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践,伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。这就意味着,中国面临的第一位的任务是必须“变”,无论如何她都不可能依赖旧方式,维持现状,独立在世界的现代化之外。因此,一个多世纪以来,中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直以各种方式集中关注“变法”问题,要“改造中国”,使中国能够成为一个现代化的强国。新中国50年的历史也一直打上了这一烙印。法律成了一种“建国方略”,而使之不顾一切的迈向现代化。
在这样一个历史语境下,法律——特别是以国家权力机关的制定法表现出来的法律——就成了改造社会,特别是陋习的有力武器。与此相对,作为传统之延续的“习惯”很自然会在某种程度上——或是在直觉上让人们感到——是不利于社会的全面现代化的。确实,现代化在一定意义上就是要改变传统,改造习惯。因此,看轻、贬低乃至要改造习惯不仅是力求救亡图存振兴中华的执政党的一种必然选择,而且在当代中国社会中特别是广大现代知识分子中也具有很强的普遍共识。这种情况在建国后的二十多年时间里,表现得尤为突出。“移风易俗”、“破四旧”乃至“改革”可以说一直是那个时代一个主旋律。在这一语境之中,制定法或类似制定法的其他规范性文件(例如国家、执政党的政策性文件)几乎成为唯一的法律渊源,习惯受到了拒绝。
然而正如前所述,一个社会生活是否在规则的统治之下,一个社会是否有序,并不必定需要以文字体现,而是社会生活之中是否体现出规则。在这个意义上,法律应该是二元而非一元的。正因为此,哈耶克提出要区分法律和立法的概念,以澄清近代以来人们关于法律的误解。在他看来,法律不必定形成文字,甚至无法形成文字,它是内生于社会生活的普遍规则,出现在现代的立法机关诞生之前,往往是对自发秩序的承认和认可,国家政权仅仅对保证法律得以实施起到一种辅助性作用。
还是拿前面材料为例,燃放烟花爆竹这样一个凝聚中华民族文化和传统的代表和象征。几千年来,它被视为是再正当不过的事情了。爆竹于中国春节就如圣诞树于西方之圣诞节一种缺少不得。但现在老革命遇到了新问题,它“沦落”成民族陋习、落后的表现,不该继续保留,应予以禁止。这时,我们可以看到立法者的声音与历史上的“破四旧”、“移风易俗”竟是如此惊人的相似。在这里,立法者们忽视了一点,即我们并不比祖宗要高明多少,或者说文化本来就没有高低之分。几千年来,中国人都是在爆竹声声中享受着乐趣、迎来新春,祖宗并没有因为它的一些缺陷就将它抛弃。从更广意义上讲,这个世界上任何一项活动都存在危险与挑战,而人们不会因为危险的存在而停止对世界的探索。在这里,立法者们表现的最突出的是对习惯(风俗)的轻视和不信任,简单地将之当成“尾巴”而割掉。要知道任何一项习惯的形成都是一个民族历经长时间的磨合和培养而形成的,它既是一种符号又是人们身、心的寄托。任何一种武断的阉割,都将是对民族文化、传统的伤害。同时,我们还应看到在这一传统延续几千年的时间里,人们得到的欢乐远远多于它的危害(或者说危害可忽略)。这也正好说明人民群众在这个习俗中形成了自己的生活经验(内生秩序),即怎样趋利避害、控制危害。在这一点上,我们应相信人民的智慧。
三 国家、社会与个人
如前面所说,传统社会中国家的能力十分有限,个人并不直接生活在国家之下,也很少甚至完全不接触国家法律;社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上,个人实际上享有相当大的自由。一方面,传统国家不同于现代国家组织,它对基层社会的统治实际建立在一种间接控制的基础上,其政治权利并不是“一竿子插到底”,只达到县一级,而“乡土社会”则在很大程度上是个自治社会。而另一方面,个人虽然并不经常直接面对“国家”,但他们生活在礼俗、习惯和其他传统权威为基础的“社会”中,他们需要面对的是“绅权”为标志的乡土秩序。当然这一情形并不一定表明国家与社会之间的截然分裂;相反,它表明传统的国家和社会之间存在着另一种结合方式,一种建立在国家与社会、法律与道德、公域与私域之间无法明确界分基础上的有机结合。在这种格局下,国家、社会、个人呈现出一种有致的“差序格局”。这种结合的好处之一是,国家与社会直接分享同一种意识形态,法律的“不足”可用礼俗(习惯法)来补充,政治统治的成本可降低到最小程度。
在这种秩序下,个人虽然不像现代的个人那样享有法律所保障的自由,但也并非没有自由。有些人甚至认为,传统的中国人享有的自由不是太少、而是太多了。他们所说的自由主要是指一种很少受到国家“横暴权力”干涉的相对稳定状态。[14]这种相对稳定状态的获得与保持,确实不是依靠法律,而是出自当时特定的社会结构。在这样的社会结构中,一方面,国家在社会事务中扮演一个相对消极的角色;另一方面,在个人与国家之间存在着形态多样的社会中间组织,这些组织的存在虽然并不是为了抵御国家的意志和权力,但至少在客观上是国家与个人之间的一道屏障。在这个意义上可以说,传统的中国社会里个人自由的保障主要不是来自于国家,而是来自于社会;不是来自于法律,而是来自于传统和习惯。值得注意的是,在欧洲古典政治理论中,社会(或更确切说,市民社会或曰公民社会[15])的存在,对于保障个人自由和政治民主也具有重要意义。[16]
但是,当中国在十九世纪面临外部世界的新的挑战时,其原有社会结合方式中的长处立刻变成了短处,如国家动员能力不足、社会凝聚力不够、财政税收制度不合理等等。所有这些都使当时的中国无法有效地应对外部世界的压力和挑战,而人们一旦认识到这一点,国家制度和社会结构便不可避免地成为“改造”的对象。从洋务运动、戊戌变法,到辛亥革命、新文化运动,以及后来的一系列政治变革与社会运动,我们可以看到一种不曾中断的建立现代民族国家的努力。这种努力不但包括根据现代模式建立一套新的国家机器、重新界定和划分国家职能、并依据新的原则实行统治,而且包括调整和改造国家与社会之间的关系、把国家意志有效地贯彻到基层社会、使国家能够对社会实行全面的监控和动员;最后,也是最重要的,它还包括对个人的改造,包括建立新的效忠对象和确立新的合法权威。在此过程中,现代法律制度引进和建立,法律为国家所用。新的法律成为一种垄断性资源,因为只有国家拥有创制和实施法律的权力,任何个人和私人团体都不能分享这种权力。正是通过对法律的垄断,国家才可能将其意志贯彻到基层社会。在这一意义上,新的法律也是国家的新武器。[17]
现代法律所具有的这种多重含义,不仅令国家建设与法律建设从一开始就紧密结合在一起,而且使国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微妙和暧昧起来。一方面,国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位,现代法律制度不但要靠国家来建立,而且本身就是现代国家发展的一部分,国家权力渗入社会并把法律设施推行到基层,实际上可被看成是同一件事;另一方面,宪政则要求根据宪法组织国家、根据法律行使权力,法治的实现更要求限制专断的权力、保证个人自由,而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是,在什么情况下国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从宪法和法治的原则呢?显然,人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾:既要求用法律来限制国家权力,同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为“国家悖论”。在中国的法治事业中,这种矛盾从一开始就存在,而在今天尤为明显。[18]
中国的现代化开始于国家、“民族”的危难之秋,以致于“富国强兵”、“救亡图存”成为中国早期现代化的主要驱动力。这种特殊的历史经验赋予国家一种独一无二的历史地位和历史使命,即国家不仅要缔造和保全“民族”,而且要改造落后的社会。由此便产生了所谓的“规划的社会变迁”。我们看到,这种规划的社会变迁模式在六十和七十年代发展到了极致。与规划的社会变迁相伴随的,是一个国家权力不断向基层社会渗入的过程、一个社会的中间阶层和组织日渐削弱、减少乃至消失的过程,这个过程的顶点则是社会为国家所吞噬,以致于在个人与国家之间没有任何中介。而当这种局面出现之时,法律也就变得多余了,政治上操纵的运动代替了日常规程,行政命令取代了法律规章。这时,国家固然可以被视为个人自由唯一可依赖的保护人,但同时国家也是个人自由最大的威胁。
现代国家下,由于国家在政治、经济甚至是道德上占有绝对的优势,又由于社会主义特有组织和思想的控制,使得个人完全生活在国家之下,直接接触的是国家的法律。原有的民间社会规范、秩序瓦解,个人生活在法律保障的自由下,但实质并不“自由”。一方面,现代国家确立了一种对社会的全面控制,从政治到经济,从文化到思想等各方面,其政权“一竿子插到底”,扩散到乡镇一级,直接涉及个人。另一方面,个人不仅失去了中间保护屏障——社会,而且被完完全全地抛到了国家的控制之下,他们既情非得以又不得不主动依靠国家机器来实现个人自由和保障。他们难逃“国家悖论”所造成的困境。
因此,在面对一项社会问题时,处于优势的国家依然习惯于不受法律限制地干涉社会和个人事务。前面的材料就能反映这个问题,如在烟花爆竹是禁止还是燃放的问题上,国家(立法)仅仅从自身的角度出发(减少不稳定因素、维护社会安定),而武断地起草立法对符合广大人民利益的民俗传统予以禁止。而在这一过程中,与国家相对的个人基本上是处于沉默状态,不仅因为无力,也因为无能。因为它失去社会这个昔日的中间屏障。习惯(规则)作为某个群体、民族的特有符号,成为他们维系相互关系的纽带和共同的文化基础。在这个时候,因为社会之死,而变得孤弱无助。社会的势微,不仅导致国家的失控,而且祸及个人,这便是所谓的“唇亡齿寒”效应。于是在民俗、传统一个个沦陷之时,我们只能看到国家的“肆虐”,个人的无助。因为国家的强大,也因为社会的萎缩。
四 法治的前景
我们处在一个社会转型与文化重建的时代,尤其是改革开放20多年来,我们的社会正经历前所未有的大变革。处于现代化进程下的中国,朝法治——这个大方向迈进的趋势不可阻挡。当然我们也看到了在目前中国国情下,法治出现的一些难题、悖论。本文所试图揭示的这些悖论,远不是全部,却是事实和眼下的困难。从这个角度看,中国现代化背景下的法治将充满复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。“尽管中国的现代法治建设是一个艰巨的事业,然而,我个人认为,中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。这就是,经过中国人民的百年艰难奋斗,中国的社会转型就总体来说已经基本完成。”[19]因为我们正处在一个伟大而又充满希望的时代,国家锐意推进法治建设,高举“依法治国”大旗,人民真心期盼民主、法治,高扬自我权利意识。所有这些,在历史上是从未有过的,因此我们有权利,也有理由相信明天会更好。
或许有人会说我乐观了点。对此我并不予以全面的反对,因为我知道中国法治确实将是条坎坷而艰难的路(这在前面我已经说过)。因此,对前景保持适当的怀疑是必要的,它总比盲目的自信要好的多。但我也并不准备否认我的观点,因为我是有理由的。在前面,我已经论述法律是一种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业,它包括国家立法产生的制定法,也涵盖大量的社会自身的习惯、规则。前者的作用勿庸置疑,对于后者,还有不少人存在误解。他们总认为“外国的月亮圆”,对于这个“后娘的崽”抱以轻视与不信任,但他们殊不知自己就生活在活生生的习惯、民俗世界里(人们会在正式法律之外创造很多解决纠纷的手段,如协商、调解、自助、疏远甚至威胁等)。接下来的问题是:中国的法治能否走一条利用本土资源,立于传统而又超越传统与现代化相适应的路呢?对此,我们是持肯定回答的。对此很多有先见的学者们作了许许多多深刻而详细的论述,在此我不再敷衍。[20]最后我想用埃利克森的话作为对这个问题的结语,“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力(unappreciative),他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。

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